论题1：澳大利亚司法调解概述
    为了了解澳大利亚法官在民事纠纷调解中的参与情况，有必要明确我们法律制度中司法部门的作用的两个重要特点。与中国的情况相比，澳大利亚司法部门作用的一个显著特点是我们的对抗制诉讼。我们法律制度的第二个显著方面是整个诉讼程序是一个单一的连续诉讼的过程，所有的证据都毫不中断地进行提交。

    传统的普通法对抗制度，意味着澳大利亚法律诉讼的基本假设是诉讼程序由诉讼当事人控制和主导。当事人自行决定提交和使用何种证据。在我们的体制下，调查事实真相并非法官的作用，无论是通过盘问证人、查阅文件还是获得专家报告的方式。各方当事人自行决定提交和使用何种证据。对方当事人决定是否对那些证据提出异议，或者在法庭上通过交叉盘问的方式对那些证据进行验证。

    对抗制诉讼使得诉讼当事人而非法庭主导诉讼程序。近几十年来，这项制度已经进行了重大修正。法庭承担了比以往更多的对诉讼进程的控制和对诉讼的主导的职能。特别是最初应用于商业诉讼而现在已经得到广泛使用的案件管理原则，表明了对抗制的一个重大修正。然而，该项制度的对抗本质仍然被保留了下来。

    从这方面来看，司法制度反映出西方文化预设与中国法律制度下的文化预设也许存在很大的不同。将纠纷当事人置于诉讼的中心反映出个人的首要和自主地位。当事人个人的利益是优先的，而非社会利益。

    此外，诉讼反映出公开辩论的价值理念，即表达意见和对抗。这种受到礼节约束的行为，是具有可期待性和可接受的。它甚至在涉及亲密关系，如父子之间、夫妻双方、兄弟姐妹之间的案件中也得到允许。社会中个人之间，或者官员和民众之间的冲突和竞争，都是可接受的社会争议形式。

    尽管维护和谐的社会关系被赋予了重要价值，但是，我们的法律传统是着眼于个人自主的，因此，社会的秩序与和谐并不是一种压倒性的价值。因此，妥协和利益牺牲，即使在涉及亲密关系的案件中，也没有在其他国家和社会中那么重要。

    无论是通过法官还是私人调解员进行的调解，都发生在人们关注的主要焦点是参加者的法律权利和经济或社会利益的文化背景下。与亚洲法律制度相比，对于争议中当事人关系这一社会因素的认可程度更低。这种文化背景导致一种与其他文化背景下不同的调解的动态，比如中国。

    我所提到的司法制度的第二个方面，也影响到调解员的作用和调解的时机。法院对案件的管理主要是确保当事人为进行一个单一的、持续的和没有中断的诉讼做好准备。法院对案件审理进行的准备包括做出确定争议点、证据的可用性以及文件和证据的交换的决定，直到法院认为案件可以开始进行审理。一旦案件开始审理，通常情况下案件将会由法官没有中断地审理，直到结束。

    单一、持续审理的理念源自陪审团制度，直到不久之前，陪审团制度都是处理绝大部分民事纠纷的主要模式。让相同的陪审员时而多次地回到法庭听取证据是不可行的。实践中通常是让陪审员有一段持续的时间在一起，当然中间有间隔休息的时间。

    即使在大部分的民事纠纷的裁判中，陪审员不再扮演重要的角色，在刑事案件方面则有所不同，发展了很多世纪的陪审团现在仍然因为成本和效率等原因而在进行裁判。人们普遍持有这样一种观点，即通过这种方式，法官和律师可以花费更少的时间来进行案件审理，而不是在往往多个月之后，在其他许多程序已经介入之后，需要通过不时阅读相关材料来提醒他们自己案件争议点的本质。

    这个制度的一个后果便是，除了在极少数情况下，负责管理案件走向诉讼的准备程序的法院工作人员通常不是同一个人，而且只有在极少的情况下会是将要实际主持审理的法官。一些法院尝试让相同的法官进行所有准备工作同时进行审理，尽管这种尝试可进行的程度在不同领域和不同法院都有所不同。

    调解的种类

    在澳大利亚的实践中，有许多不同种类的调解，类似的程序也被称为当庭和解。调解是有很多技巧的，包括调解员不同程度的介入。通常可以发现，在调解模式形成的光谱中，一端是“简易”模式，另一端是“评估”模式。

    在光谱两端的两种模式中，调解员的目的都是帮助当事人从他们的立场了解优势和劣势，以及他们可能享受的各方面利益。然而，简易模式下的调解员通过提问和提供帮助来达到这一目的，评估模式下的调解员则通过提供建议、评估和预测来达到这一目的。

    正如其名字所表达的一样，简易模式下的调解员在不迫使或向当事人施压的情况下，促进或者帮助当事人达成和解。在简易模式下：

    调解员不对案件结果进行建议；

    调解员不对诉讼结果进行预测，也不对案件中当事人的优势和劣势发表意见；

    调解员可能不会和当事人进行单独会见；

    调解员可能不会和当事人进行私下交流。

    对这些特征进行了部分修正的简易模式是澳大利亚调解课程中通常采取的形式，同时也作为私人调解的基本形式提出。它通常适用于法院附属调解。最常见的修正是调解员会经常和当事人进行单独会面和私下交流。

    简易模式下的程序通常是公平的调解员协助当事人明确案件争议点，提出选择方案，考虑替代方案和努力达成和解。调解员并不对争议的任何方面提出建议，而让当事人自行决定。

    简易模式下，调解员的通常技巧是，通过提问来使当事人考虑如果问题不能和解而走向诉讼的话，诉讼将会带来的影响。调解员的任务是确保当事人认真考虑如果案件不能和解将要付出的个人成本，并非仅仅考虑需要支付的法律费用，而是考虑案件将会对其个人生活和与对方当事人之间后续关系所造成的损失和影响。

    调解员通常将会强调，接下来要进行的法律程序将会为双方当事人提供一个达成一致解决问题的最好机会。调解员将在不对当事人进行内容上的导向或施压的情况下，帮助当事人为和解提出建议并交换这些建议。

    特别重要的是，当当事人之间的关系更多地取决于当事人之间的联系和利益而非案件本身的争议时，调解员将会关注使双方当事人就更广泛问题达成一致的可能性。这种一致可能是对双方都有利的，通过一种不可能在法庭发生的形式达成。

    由于这种形式的调解并不涉及调解员对每个案件的诉讼中的具体争议问题的细节和当事人的优势和劣势进行研究，这种调解的支出和时间将会明显少于调解员需要对当事人的处境和优势进行评估的调解。

    在评估模式下：

    调解员将会评估案件中当事人的优势和劣势

    调解员可能会对案件结果提出建议或对诉讼结果做出预测

    调解员将会和当事人进行私下交流，包括单独会见

    调解员将会对当事人做出选择提供进一步依据

    调解员可能对案件如果走向诉讼的可能结果表达看法

    评估模式下的调解员将会花费大量的时间来研究相关文件，包括为诉讼准备的诉状、争取和报告。这样做是为了使得调解员可以对诉讼的前景表达意见和看法，以及评估案件双方当事人各自的优势和劣势。出于不同的压力和自身的直率，调解员可能会对案件中的特殊问题或是案件的整个法律程序提出建议。评估模式下的调解员也许会就一方当事人是否接受对方的特别优惠提供建议，或者迫使双方当事人达成和解。

    我重复一下，我提到的两种模式的特点是在调节模式光谱的两端的。调解员可以采取两种模式之间的不同程度的介入，例如，对结果提出建议但并不对案件的优势和劣势进行评估，或者在简易模式下单独会见当事人。

    调解的发展

    通过过去二十年的发展，调解在整个澳大利亚司法管辖区范围内已经成为了一个已经确立的解决民事纠纷的机制。一系列的非政府组织纷纷建立，普遍地或者在特殊行业内提供调解或类似调解的服务。这形成了一批数量可观的调解员，他们之中的很多人以前是法官，现在依商业原则提供服务。澳大利亚有一个已经稳固的培训和认证调解员的体制，尽管认证并非成为调解员的必要条件。正式的法规已经确立。调解已经制度化和专业化。

    由于过去二十年的发展，由独立的第三方提供的、通过向当事人提供帮助来解决纠纷的调解服务，现在已经在许多法律领域中得以确立。大多数的调解是由基于商业原则、通过他们提供的服务获取报酬的仲裁员进行的。法院不收费的、由法院工作人员介入进行的纠纷调解，具有较低的重要性，且因个案有所不同。然而，调解是纠纷解决包括商业纠纷的解决过程中的重要部分。

    一系列涉及专门行业或专门问题的案件解决的制度也同时存在，包括调解商业出租中业主和租户纠纷的独立制度，解决小农债务纠纷的法定制度，解决建筑及建造业纠纷的法院或法院附属制度、有立法基础的解决小额消费纠纷的消费者法院，还包括处理银行、保险、通讯等行业和许可和被许可人之间纠纷的行业组织制度。

    调解在个人伤害索赔尤其是医疗事故赔偿中几乎十分常见。几乎在所有这样的案件中，被控告造成伤害的被告受到保险公司或政府背景的保险制度的支持。后者在工人赔偿领域具有尤其重要的地位，调解理所当然地在这种情况下进行适用。关于政府或行业委任法院的调解方面的法律条文，在医疗保健问题、住宅问题和许多工业和农业方面的商业规章中也十分常见。

    毫无疑问，我们十分稳固的私人调解体制的一个缺点是，调解费用高昂，并非所有的诉讼当事人都可以支付使用调解的费用。有一些提供调解服务的其他可选择的专门机制。例如，在新南威尔士，社区司法中心网络可以在很多小的纠纷方面给人们提供免费帮助。在这个方面，法院附属调解是非常重要的，因为法院附属调解的服务的免费提供的。

    澳大利亚的法律纠纷方面的文化已经发生了变化。在绝大部分的民事纠纷中，人们现在尝试调解纠纷，或者是在提起法律诉讼之前，或者是在案件审理之前。法院积极地鼓励当事人参加调解。法院被授予强制当事人进行调解的法定权力而且频繁使用这种权力。

    最初的时候，人们对法院强制当事人进行谈判和达成协议是否有效存在怀疑。然而，这种方式已经被证明非常有效。正式的法庭命令往往战胜了假装或者可能的确相信其案件不可能败诉的当事人的谈判的姿态。根据法院的经验，开始时不情愿进行调解的当事人后来往往成为谈判的积极参加者，这导致了民事纠纷案件调解的显著成功率。

    在我们的对抗制制度下，当事人参加调解的主要动机是减少如果全部诉讼走下来他们将要实际承担的法律费用。法院鼓励并在某种程度上参与调解，主要出于两个原因。首先是为了通过减少诉讼当事人的费用来维护公共利益。其次，法院鼓励案件和解是为了减少法院的承办案件数。这减少了其他案件的延迟，同时也减少了法院所需要使用的资源。

    正如我前面所说的，在我们的法律制度中，法院的主要作用被认为是对案件当事人的法律权利做出裁决。然而，人们也认识到，在特定领域的纠纷中，法院在解决纠纷方面扮演了重要角色，这可以被描述为维持社会和谐。在很多情况下，法院专注于这一目的，而非决定法律权利的问题。这在澳大利亚工业纠纷解决的历史上是尤为重要的。它在家庭纠纷和土地使用纠纷方面也非常重要。这些争议点在其他案件中也常常被提起。

    在这种情况下，要明确任何可以清楚表述的法律权利是非常困难的，甚至也许是不可能的。人们拥有提起诉讼请求的法定权利，基于此也拥有参加法庭诉讼程序的权利。然而，他们并没有获得特定结果的权利，例如，进行或停止诉讼行为或支付金钱的法庭命令。法律必须做的是在这种情况下基于广泛依据而做出公平合理的评价性的判决。

    在工业案件中，不能认为一个工人享有任何特殊水平的工资或其他津贴。在家庭纠纷案件中，很少能认为一方配偶拥有对婚生子女的监护权或探视权，或者对婚姻财产享有特定的份额。在乡镇建设或环境案件中，不能认为财产所有人有权进行或者反对者有权停止任何对环境有影响的行为。

    在这种案件中，与裁判有关的是如何平衡各方利益。在法律并没有给出独立且清楚的答案的情况下，出于自身考虑，法院在处理纠纷中被授予的作用将大于纠纷是关于一个潜在的独立而明确的答案时的作用。在这种结果并不确定的情况下，调解往往需要调解员的更多积极的参与。

    法院附属调解

    在澳大利亚，我们通常说法院附属调解而非司法调解。这是因为法院工作人员往往扮演了调解员这一角色。大部分的澳大利亚法院，都提供一些形式的法院附属调解服务，但是只在很少的一些法院中，这项服务是由我们通常所说的法官提供的。通常来说，这也是新南威尔士高等法院的情形，通常被成为书记官的人担任调解员。在新南威尔士的其他法院中，被称为委员的人提供这项服务。在我们的法律制度中，这些人并不作为法官看待，因为他们没有法官拥有的薪金、雇佣合同或者安全办公室。然而，在中国的司法体系中，这些人被作为法官看待。

    在新南威尔士高等法院，书记官是由法院雇佣的律师。他们承担了案件管理的重要环节和对个别案件的管理。他们坐在法庭里，做出对当事人有拘束力的、与案件审理准备有关的各个环节的决定。另外一些法院中有委员，一般来说他们也是有合法资格的。这些委员有通过正式途径，行使部分法院裁判权的权力。他们做出与司法裁决同等的决定，尽管他们并不被称作法官。

    在澳大利亚，与法院的非司法工作人员的情况有所不同，允许法官进行调解存在一些阻力。原因包括：

    许多法院并没有充足数量的法官来处理案件，因此，法官应该保留起来并用来发挥那些只有他们可以发挥的作用，例如对不能解决的纠纷做出最终裁决。这种阻力因为大批经验丰富的私人调解者和法官中相当数量的受过培训的调解员的存在而加强；

    澳大利亚的法官对在另一方当事人缺席的情况下会见一方当事人，或者说是通过在公众可以进入的公开法院之外的其他方式会见诉讼当事人感到别扭。一个广为接受的观点是，即使是在经过当事人同意之后进行的，这种单独和私下的会见破坏了公众眼中法官的公正性和完整性，因而影响了法院的系统完整性；

    法官的挑选和培训，是基于明确相关法律和将这些法律适用于案件事实的技能。一个成功调解员需要的技能，包括面对面得交流以及促进参加调解的当事人之间的互动。这和做出对纠纷的最终裁决所需要得技能是有很大不同的。极少有法官受到过调解技巧的培训。

    我们非常重视公正性，无论是从特定案件中的法官个人角度还是从法院整体的角度。这反映于那些少数的由有别于法官其他工作人员的法官进行法庭附属调解的法院的一般实践。

    如果案件没能和解，在案件调解中担任过调解员的法官将被禁止在本案中继续扮演任何角色，这几乎是一定的。这主要是基于这样一个理念，法官在作为调解员调解案件的过程中，往往由于私人和保密的交流，而被认为在司法公正性问题上做出了部分妥协和让步。然而，有些立法体系允许和解员或调解员经过当事人同意而参加仲裁，甚至作为法官审理案件。然而，这些只是例外。

    劳资纠纷

    在澳大利亚，调解劳资纠纷的机构已经有大概120年的历史。这种程序在传统上被称为和解，这反映出一个事实，即司法或准司法决定的做出者所做的比“促进”谈判要多。这个制度在传统上采用“评估”模式。

    无论在州还是国家层面，各种各样的法庭和法院发挥这种作用已经超过一个世纪。这些制度中的大部分都包含关于法官充当调解员的法律条款。在许多案件中，具有合法资格的人可以作为有关法庭中通常被称为委员会的成员，尽管他们没有被授予澳大利亚法官的地位，但正如我说过的，他们在中国的法律制度上被看作是法官。在这些不同种类的法律制度上，司法和非司法工作人员扮演的角色的唯一差异，是他们所参与的案件中的问题的不同和通常案件中纠纷重要性的不同。

    直到最近一些国家层面进行的修正为止，澳大利亚的强制调解和仲裁制度是用于防止经济和社会问题引起的劳资纠纷导致罢工或停工。这些劳资法庭对决定工资、工作小时、工作条件的各个方面、突发的健康和安全问题以及个人雇员的治疗问题拥有管辖权，包括对不公平解雇，尤其是近些年来出现的歧视和骚扰问题的管辖权。

    直到最近，作为普遍情况，这些法庭和法院并没有对法官充当调解员进行禁止，尽管在其他民事纠纷中这是很常见的。法官或者法庭的其他成员，尝试解决一个纠纷，将会使用到调解的权力，通常情况下如果调解不成功的话，这个纠纷或者纠纷的一部分将被提交仲裁。出于司法程序正义的考虑，这必须经过当事人的同意。事实上这很少被当事人拒绝。

    劳资案件中的调解，是由对雇佣关系甚至通常对特定行业有充分了解的人进行的。的确，在比较大的法院，专门的法官被指派处理特定行业的案件，因此他们熟悉相关雇主和雇员的个人特性，同时也对这一行业的经济情况有所了解。

    司法工作人员或者其他法庭成员使用其行业知识处理纠纷并不受到禁止。经常有意见认为，特别许可应该在一个案件中颁发，以使得其他案件中的申请可以得到授权。例如，如果工会同意在工作实践中做出改变以使得特定的公司或企业可以获得生产力的提高，该工会会要求增加工资的要求将会得到满足。

    这一制度继续存在于我所在的新南威尔士州。然而，它在国家层面上已经被取代，不再适用于大部分澳大利亚的劳资纠纷。近年来，强制调解和仲裁被劳工协议取代。然而，这项新制度涉及到一个包含劳工权益纠纷仲裁的私人纠纷解决程序。

    然而，重心已经从影响一群工人的劳资纠纷，转移到影响特定工人的个别争议。关注的重点已经从工人的集体权利转移到特定工人的个体权利。国家层面上的强制调解和仲裁制度，目前仅仅存在于不公平解雇案件中。它由一个非司法机构管理。

    尽管这些案件中的当事人往往寻求复职，然而却并不经常获得授权。无论是通过调解还是最终诉讼裁决，不公平解雇问题的结果通常是支付给工人的金钱的不同。

    在不公平解雇案件中，法庭可以调解也可以仲裁。然而，如果非经协议，调解案件的人不能是法院进行仲裁的工作人员。同一个法院也许还通过调解程序处理人权保护问题，例如，控告歧视或者骚扰而不涉及解雇。如果通过这个程序不能解决纠纷，那么必须在法庭上提出申请。

    家庭纠纷

    在家庭纠纷的案件中，人们很早就认识到维持离异父母之间的有礼貌的和合作性的关系的必要性。夫妻离异时，法庭需要对婚生子女的监护权和探视权以及夫妻共同财产的分割做出决定。澳大利亚家事法院是一个对这类纠纷有管辖权的国家法院，长久以来便鼓励，并在最近十年来要求必须在将案件进行诉讼前就父母权利问题和财产问题达成和解进行真诚的努力。在澳大利亚的司法调解方面，家庭纠纷处于仅次于劳资调解的领先地位。

    调解服务可以在案件走向诉讼前，通过家事法院的机构得到。它由基于家庭关系中心的、已经在全澳大利亚简历的社交网络提供，该社交网络是进入家庭纠纷调解或其他解决程序的唯一入口。它们的目的是通过修补家庭关系来避免婚姻关系的解除。

    家事法院已经做出决定，认为对抗制的诉讼模式是不合适的，尤其是对有关孩子的纠纷的解决。该法院推行了旨在减轻对抗制诉讼制度对孩子造成影响的各种制度。该法院研究了国外实践。它选择适用德国处理与孩子有关案件的方式的修正版本。法院现在通过民事法律而非普通法律来解决家庭纠纷，从父母权利延伸到包括财产协议。

    家事法院所称的“减弱式对抗制审判”具有如下特征：

    法官控制审理的进行和调查的性质。法官而不再是当事人决定诉讼如何进行，哪些争议点将被调查以及需要哪些证据；

    家事顾问将作为专家顾问参与进来，将调解和社会科学视角增加到法官的法律视角，来帮助法官和当事人明确案件的争议点；

    普通法下对抗之诉讼中的传统证据技术规则和具体的程序要求得以免除。重点集中于除专家证人之外的口头证据；

    审理被认为是开始于法官、家事顾问和当事人之间的第一次会见的一个连续的过程，案件解决之前，证据将被不时提交到法院，这时审理就继续进行。相同的法官和家事顾问由始至终审理案件。

    国家最高法院审理和裁决家庭纠纷有一种不同的形式，同时也包括新南威尔士高等法院。我将提到一些有关配偶或父母去世后发生的财产纠纷。在澳大利亚，一个家庭有很多小孩是很平常的，在本案中这个情况更加严重，由于离婚，一个人去死后留下了一个前配偶、一个第二或事实上的配偶，以及两个孩子。在澳大利亚法律上，所有这些人都可以对死者的财产提出请求。国家最高法院必须决定一个公平和合理的分配方式。法官们有权利推翻去世的配偶或父母留下的意愿。遗憾的，是我们有相当数量的这种涉及家庭内部纠纷的案件。

    人们很早就认识到，在这种案件中避免法庭诉讼层面的冲突是非常可取的。这种情况下，在将案件提交审理之前，由独立第三方进行强制调解是一个司法实践问题而非立法问题。

    正如我已经表明的，在澳大利亚现在有一群很稳定的调解员，已经经过了教育和认证程序。此外，尤其是在这种家庭纠纷方面，法院提供法院附属调解。

    在大部分提供这种服务的法院，当事人可以选择是聘请一位私人调解员，或者是使用政府资助的由法院书记官提供的调解服务。这种案件中，调解的方式是上文讨论过的简易模式，例如，在这种调解中，调解员并不对案件结果做出建议，或评价诉争的案件。然而，单独会见和私下交流也许会进行。我再次提醒，一旦调解失败，书记官将不再有权对案件做出裁决。

    这种案件在我的法庭的成功率是很高的（大概有60%）。即使在那些调解没能解决纠纷的案件中，调节也往往导致案件争议点的减少。相当数量的此类案件在审理前得到了解决，这很有可能得到了调解的帮助，尽管在调解当日并未成功。

    地方规划和政府事务

    另一个关于调解的具体制度得到发展的特别领域是土地使用纠纷的解决，包括环境规划和保护。这包括邻里之间和市民与地方政府机关之间的纠纷。这些纠纷涉及到例如在某人的土地上建设和重建，移除树木或者环境保护的各个方面。至少在邻里纠纷的案件中，在维持礼貌的和合作性的关系方面存在公共利益。

    在新南威尔士，有一个称为土地与环境法院的独立法院来处理这些案件。该法院有一套通过诉讼以外的途径解决纠纷的具体制度。在这个法院的程序中，调解可以在经过或不经过当事人同意的情况下进行，案件争议点将被提交给一个外部调解员，调解员是由当事人支付费用的调解员或者是受到过法律培训的、得到政府资金支持的该法院的调解员。这个程序使用的是我已经提到过的简易调解模式。

    然而，土地与环境法院也进行一项被称为和解的程序，由法院的委员们主导。在这部分提到的调解与和解的区别是，和解涉及到评估模式，即委员们可以对案件的可能结果提出建议。大部分委员是受到过法律训练的，尽管他们中的一些人在规划和环境问题方面有特殊的专业职能。他们在中国的法律制度下被当作法官看待。

    论题1.2：司法调解的影响和后果

    一个成功的调解能够带来很多好处。这些好处包括：

    当事人节省了一笔如不参加调解将会发生的法律费用；

    当事人获得了案件结果的确定性，而且这种确定性在一个相对更早的时间获得；

    当事人拥有了对纠纷解决进行重要投入的意识，而不是将自己的事务交给他人决定；

    每一个案件的和解都使得有限的司法资源能够得到更有效的使用，同时减少了其他案件等待审理的时间。案件的较早解决使法院能够更有效地处理它承办的案件。

    从当事人角度来看，调解的主要优点之一是，它使得他们能够关注于该特定关系中更广泛的利益，这往往超出了案件争议问题本身。通常所称的“利益基础模式”的调解，寻求使当事人的注意力集中到与当事人关系有关的全部因素上来。它通常与“权利基础模式”相反，后者中当事人的注意力集中于特定案件涉及的特定的法律权利。

    权利基础模式下的调解是一个零和游戏。那就是说，一方的所得被另一方的相对应且等同的损失所抵消。利益基础模式关注于涉及双方当事人关系的全方位利益。这种关注使得当事人超越零和游戏，因而讨论达成一个双方当事人都能获益的安排。这有时候被称为双赢方案。我已经提到过有关工人通过提供生产力改善作为交换而获得工资增长的例子。

    在这个方面，调解与法庭诉讼存在明显的不同。诉讼必须是权利基础的。于是，调解提供了更多的灵活性，使得当事人可以达到一个经过诉讼不可能达到的解决方案。

    如果司法调解被证明是不成功的，那么法律费用和司法资源在某种意义上说便遭到了浪费。然而，我们法院的调解经验是，即使到最后案件也没有达成和解，调解的过程也通常使得仍然存在争议的争议点的范围缩小。因此，调解对当事人和法院来说都是有成本优势的，甚至在进行不成功的调解后也常常如此。

    不成功的调解的另一个后果是该法官不能对该纠纷进行审理和做出最后的裁决。然而，澳大利亚的通常实践是，法院附属调解是由法院工作人员进行的，他们不会与案件的最终审理有任何关系。因此，这个影响的重要性是有限的。

    论题4：刑事案件的和解或调解

    在澳大利亚，刑事案件没有调解。然而，在其他普通法管辖区，存在具有这种特点的事情的发生。

    澳大利亚并没有向美国一样的那种辩诉交易，辩诉交易的被告律师会与检察官谈判并达成具体协议。该协议明确说明要求被告承认控罪。它还明确说明检察官同意的向法院寻求的精确的处罚。这些协议由法院执行生效，将经双方同意的处罚施加给被告。

    加拿大也存在类似的事情，尽管并不像美国一样确定无疑。在加拿大，当检察官和被告就所讨论的承认控罪问题达成特殊条款，做出裁决的法官将不会偏离由律师一起提出的条款，除非有有力和令人信服的理由来这样做。因此，不同于美国的大部分司法管辖区，法院保留了接受或否决合意条款的辨别力。然而，进行否决的检验是很难达成的，实践中这些建议也很少被否决。否决这种共同提案的做出裁决的法官必须陈述他们这样做的原因。

    由于这些实践，在美国或加拿大的情况下，进行刑事案件的调解是可行的。然而，像那样的事情不会发生在澳大利亚。

    在我们的刑事司法实践中，法院不受任何协议或条款的约束。事实上，公诉方不会提交这种条款给法院，尽管这种条款会从比较的角度，使用可用的关于特定犯罪判决的数据，并参考特定的先例，而这也许有助于法院决定合适的刑罚。

    在澳大利亚，法院不会介入公诉方提起何种控诉的决定。因此，不同于辩诉交易的指控交易，有可能在公诉方和被告之间发生。这通常导致公诉方用一个比较轻的控诉来撤回一个在先控诉。这个决定对量刑是有明显作用的，但是协议中并没有关于如何量刑的问题。这就是指控交易与辩诉交易的区别。

    在澳大利亚的所有管辖区，承认控罪通常会获得量刑上的折扣。法院通常会给予一个比不承认有罪而进行审理后所施加的更轻的刑罚。在辩护律师询问一个被控告的人是否承认控罪时，这种通常明确量化的折扣的存在，是为辩护律师所广泛知晓的。然而，这只能在上诉时加以改正，法院决定刑罚不受当事人行为的影响。

    考虑到关于认罪和量刑建议方面的裁决程序的不同结构，在澳大利亚刑事司法制度中，在刑事案件上适用和解或调解的空间很小。

作者： 新南威尔士首席大法官，J J SPIGELMAN AC  

版权声明：上海涉外律师网定期、不定期的选取一些质量较高的相关法律论文、调研成果、法制报道在本网站发布。考虑到绝大多数网站浏览者不具有法律教育背景，为了浏览者更好地理解相关文章，我们会对部分专业性很强的文章进行适当编辑，包括文字修改或文章机构的调整，使发布的文章通俗易懂。在发布前，我们一般会取得著作权人的口头或书面授权。对于部分文章因与作者难以取得联系未取得作者授权而在网站发布的，我们承诺一经作者指出，我们将立即删除；给作者造成损失的，我们依法承担法律责任。