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法律顾问
公司章程的功能
发布日期:2011-07-11 11:12:33
 

    在现代社会,公司控制着庞大的社会财富,已经成了看不见的帝国,现代市场经济也称为“公司经济”。毫无例外,无论英美法系还是大陆法系国家的公司法律中,都有关于公司章程的规定无论巨型公司还是中小型公司,甚至是一人公司,在公司成立之时都必须依法制定章程。公司章程的规则涵盖了公司从设立、运营到解散的方方面面,在某种意义上,公司章程比公司法更为关键。那么,公司法律中为什么要规定章程?作为社会客观存在的、创造出经济奇迹的公司,为什么需要章程?公司章程具有何种功能,可以让公司以及规范公司的立法都无法抛弃它呢?本文试图以两大法系国家(地区)的公司章程制度为背景,从公司内部构造与外部关系两个角度,对公司章程的功能及其发展趋势进行分析。

  一、公司为什么需要章程——基于公司内部构造之考察
公司成立之时必须制定章程,这是各国(地区)公司法律与公司实践的基本要求。甚至有学者提出现代企业是章程企业,靠章程维系。那么,公司章程在公司内部构造以及公司设立、运营、管理过程中的作用是什么?从社会学角度考察,公司首先会被视为“嵌入”社会大网络结构中的小网络化的经济组织。所以,公司内部是一个复杂的人际关系网络,投资者(股东)、董事、监事、经理和职工等内部利益相关者以及由他们组成的股东(大)会、董事会、监事会、经理层等,在公司中具有不同的地位、发挥着各自的作用。实质上,公司人际关系网络的形成,除了受公司法律规定的公司治理结构、公司运营规则等规定指导之外,公司章程同样起着主线与核心的作用。公司章程成为连接各个股东、股东会与董事会、股东与公司、公司与公司人员的纽带。
  (一)公司的视角:公司成立与独立人格之基石
众所周知,法人作为自然人创造的“特殊物”,是“法律拟制人”。我们进一步追问,既然法人是法律的拟制人,法人的人格又如何表现,法人的“灵魂”何在?回溯历史,通常认为,现代企业、公司起源于中世纪欧洲地中海沿岸。自11世纪起,西欧地中海沿岸的商业和城市手工业兴起。出于资本、人员联合和减少风险的实际需要,便出现了现代公司的三种雏形:船舶共有;康枚达契约或组织;家族经营体或家族企业。在三种公司雏形中,船舶共有与康枚达契约实际上是由投资者之间通过契约的形式建立起来的。“从这些热那亚和威尼斯的记录看来,海外贸易最典型的两种契约是代理契约(Commenda)和合作契约(Societas Maris)……”。在这两种契约中,包含了投资者约定组成“企业”的目的、权利与义务、利润分配与责任承担方式等内容,它们是具有并行性或为了共同目的的相关当事人之间合意达成的共向契约,成为船舶共有和康枚达契约或组织的构建基础。投资者按照其在契约中约定,进行出资、行使权利和履行义务、承担风险等,最终实现契约的目的,所以这种契约在某种意义上就是各投资者签署的、为“某一宗生意或航海”的共同行动纲领。基于此,如果说船舶共有与康枚达契约是现代公司的雏形,上述共向契约则是“公司章程”的最早形制。
  在公司特许设立阶段,特许公司中国家(国王)为公司颁发的特许状(Royal Charters)构成特许公司章程的核心内容。这种特许状包含着对公司经营范围、法定人员、经营地域等的授权,实质上是一种特权。但引人注目的是,在特许公司形式出现的早期,加入公司者并不是以股东身份在特许状的规制下参与公司活动,而是加入公司的成员仍以自己的存货和账户从事经营,并独立于公司和其他成员承担经营责任。此时的特许状并没有起到规制公司及其成员行为的作用,股东的经营行为各异,经营目标不一。依据现代公司成立的条件——即人的要件为具有一定的股东或发起人物的要件为资本的聚合,行为要件为公司章程——显然,仅拥有人与物的要件,没有行为要件——公司章程——统制公司行为,公司只是在形式意义上存在。只有股东的行为依据章程具有共同目标、在组织内部遵循着相同的规则之时,公司组织才具有实质的价值和现代公司的特征。所以英国东印度公司成员从事私人贸易行为到1692年被禁止,至此东印度公司才更接近于现代公司。此后,在公司准则主义设立阶段,公司章程成为了每一个公司成立必须具备的形式要件和实质要件。在美国,1811年纽约州颁布的公司法,在废除特许权令状的同时,明确公司的成立只需通过订立章程和申请执照即可实现。而1819年美国马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定:“公司是一个拟制人,看不见、摸不着,仅仅存在于法律的拟制之中……它(公司)所拥有的仅仅是创造它的章程所赋予它的财产。”基于这项判决,公司作为章程的创造物——看不见,摸不着,只存在于法律的想象之中——被赋予了基本的,甚至可以对抗其创造者的法律权利。
  在现代社会,公司章程订立的目的在于确立公司成立的制度基础,使其获得权利能力与行为能力,并规范公司的组织与行为;公司章程是公司对外的资信参照物,也是对内进行公司治理的直接依据。具体而言,公司资本是公司法律人格的物质前提,公司章程中的资本条款是对公司资本构成的详细记录,目的在于确定公司资本,使得公司资本总额明确记载于公司章程,使之成为一个具体、确定的数额;而章程所规定的资本总额也须分解到人,尤其在法定资本制下,公司资本要由全体股东认足或募足。当股东没有按照章程资本条款出资或出资不实而危及公司法律人格之时,公司可以以自己的名义依据章程的规定要求股东缴付。公司有限责任是公司人格与公司出资者人格相区别的保障,是公司拥有独立人格的又一前提条件。在大多数国家,尤其是英美法系国家,公司章程中一般要求明确记载公司财产责任条款,通过公司章程的记载表明公司有能力独立承担民事责任使之成为独立的民事主体。此外,公司章程中公司名称条款的记载使公司得以与其他公司相区别公司目的条款表明公司人格的限制;公司的机构及其权利义务记载表明公司组织体的组成及各部分运行的规则,从而令公司具有决策、执行、应变等的能力,使公司像一个自然人那样自主行事。最后,各国公司法中对于公司的设立一般都明确规定了登记制度,而公司登记最主要是对发起人制定的公司章程的登记。这实际上是国家通过注册登记对公司人格的认可。“每个州都有一部法律实际规定公司的存在或者始于公司章程归档之日,或者始于公司凭证的颁布之日。大多数法律还规定,除由州政府提起诉讼之外,(州务卿)接受章程(或公司凭证的颁发)的事实,就是公司组建之前满足所有条件的‘确定性证据’。”在公司登记完成之后,公司成立,其即可拥有独立的人格开展经营业务。
  公司人格的存在,是基于公司的章程。“章程作为一个相对独立的东西(Thing),是公司的控制者的权力来源。”所以,公司独立人格的确立除了国家法律规定与认可之外,主要是通过章程的记载事项在公司对内、对外关系中表现出来的,“公司章程的最终形成是在公司人格最终确立之时,并且前者是后者的基础,公司独立人格主要体现在公司章程之上”。

    (二)股东的视角:股东自治之基础
    从历史的发展来看,公司的诞生要先于公司法,最早产生的公司章程也要先于公司法。如前所述,在船舶共有和康枚达契约组建的契约中,投资者可以自由表达自己的意愿,并就契约的内容进行博弈,国家公权力无需介入。即使在公司特许设立之时,投资者暨股东依然是公司的主要发起者与制度的主要供给者。“当公司只能通过取得特别法令或特许状才能设立之时,发起人可按照他们的自主意愿提出申请,但由立法机构或国王决定他们实际上获得什么。在理论上,就法定公司和特许公司而言情况的确如此,但在实践中,主动权实际上已经转移给了发起人,他们起草并提交他们自己的议案或者在他们的申请之后附加一个草拟的章程,虽然提交的这些文件可能被拒绝或被修改,但发起人等到的结果将可能是或者被完全拒绝或者被批准按照他们自己的意愿成立公司。”此后,由于1720年“泡沫法案”(the Bubble Act)的出台,很长一段时期鲜有合股公司取得特许状得以设立。在这种条件下,英国的商人发明了一种利用信托方式、根据“财产托管证书”来设立公司的方式,使这一时期的公司数量得以发展。在“财产托管证书”——公司章程雏形——中再次显现出股东摆脱国家控制而进行自治的身影。19世纪中叶以后,在公司准则设立阶段,制定法虽规定了标准的公司结构,但又允许发起人通过公司章程和细则对公司进行自主的制度安排,即“发起人被赋予了自由地按自己的愿望签订公司契约的权利”。所以,现代公司法律赋予并保障股东通过公司章程实现自己的意志的“自治空间”,公司法允许并鼓励公司股东根据自治的规则制定章程,以约束股东之间、股东与其它公司成员之间的行为,维护公司暨股东利益。
  首先,公司章程在股东自治的基础上制定。公司章程由发起人在公司成立之时通过平等的协商决定其内容,募集设立的股份有限公司的章程还需经过创立大会通过。发起人或股东自由商定公司目的、资本总额、出资形式、资本构成等内容并在公司章程中予以记载,保证了公司构建目的的明确和物质基础的完备。发起人甚至可以在公司法提供的公司治理结构模本中选择一种在公司章程中记载,以规范公司基本组织结构。股东在协商的基础上,选择公司的董事,并可以将首任董事等人员姓名记载于公司章程之中,从而强化公司首任董事的经营责任。当公开发行的股份公司发起人起草公司章程之后,在创立大会上没有参与章程起草的股东可以自由表达自己的意见并在一定条件下修改公司章程草案,从而实现全体股东的自治。当公司章程修改之时,需要至少全部股东表决权的半数或者章程中规定的表决权数的股东出席并以其一定比例的多数表决权通过,这一比例远高于一般事项表决通过的要求。为体现中小股东意志并保障中小股东自治权利,有些国家(地区)公司法律还特别强调有限责任公司的章程修改需要股东人数的过半同意,甚至需要全体股东的同意。可见,在经济民主的基础上通过的公司章程是股东自由意志的产物,股东自治的光芒闪烁其间。
  其次,公司章程为股东自治的基本形式与实现的保证。在现代公司中,股东对公司的支配暨股东自治的实现,一方面表现为股东通过制定公司章程确定公司内部基本管理规则;另一方面表现为股东共益权——选择管理者、参与重大决策等的权利——的行使。此外,当股东的权益受到董事等高级管理人员侵害时,诉讼则是最后的救济方式。章程的制定对于股东而言是一种事前的规划与安排;股东共益权的行使,则是一种事中的介入;而诉讼救济则是事后的保障。这些安排与保障在公司章程中均能找到相应的规则与依据,使章程成为股东自治的基本形式与实现保证。具体而言第一,公司股东(大)会的组成和议事规则主要由公司法规定,董事会、监事会的组成、职权和议事规则主要由公司章程规定。对于公司管理者的选择,公司章程可以就董事的资格作出规定;董事会的人数也需在公司章程中作出规定或依照公司章程规定之方式确定。对于公司的高级职员,典型的公司法条款仅写明公司每一个高级职员“具有源于公司章程细则的权限并应当履行其责任,或者承担在符合公司章程细则范围内由董事会确定的责任,或者承担根据其他高级职员指示而确定的责任”。可见,股东依据自主意志在章程中确定公司规则,通过章程实现对公司的掌控。
  第二,股东共益权是通过表决权行使来实现的。虽然各国(地区)公司法律中都对表决权行使作了原则性规定,即每一发行股份享有一个表决权或按照出资比例行使表决权,但也允许公司章程中另行约定表决权的行使方式。例如,在英国,只要符合公司章程的规定,公司可以对表决权结构作出令人满意的复杂安排;在美国,绝大多数州允许公司在章程中按其偏好自行建立表决机制。所以,公司章程可以对股东参与重大决策权利作出调整与规制,使股东能够依据自身的偏好设计章程规则,实现对公司的掌控。
第三,股东除了可以直接依据公司法律对于侵犯自身利益的行为提起诉讼之外,两大法系国家(地区)的公司法律也大都允许在公司章程中规定对股东权的保障机制,并且股东可以以违反章程规定为由对公司、董事等高级管理人员提起诉讼。
   (三)管理者的视角:公司管理者行动之指南世纪初成立的荷兰东印度公司,中心董事集团(董事会)的经营管理行为直接受到以特许状为核心内容的章程约束。在当代,美国《示范商事公司法》第8.01条第2款及《特拉华州公司法》第141条第1款(以及许多其他州的法律)将董事的基本职责规定为:“公司的所有权利应当由董事会及其授权统一行使,且公司所有的商业经营或事务管理都应当在董事会的统一指导下进行,但董事会受公司章程所规定的任何限制的约束”。“受……约束”(Subject to)条款被认为是公司章程对董事权力范围的限制。公司章程的内容遍及公司的设立宗旨、组织原则及业务经营范围等方方面面,是公司管理者从事经营活动的基本准则。此外,由于公司的高级管理者对公司负有忠实义务和勤勉义务,因此当其违反公司章程规定的职责时,公司可依章程对经营管理者提出诉讼。基于此,我国《公司法》第11条明确规定:“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
  随着公司制度的发展,虽然公司的所有者是股东,但经营公司的却是董事、经理等公司高级管理者。Berle与Means的研究表明:1930年美国200家最大的非金融性公司中,以家数而论,公司处于“经营者控制”(Management Control)的占所有公司中的44%;如果以公司资产的比例而言,属于“经营者控制”的则高达58%。与公司的所有权与控制权分离现象相伴随,公司权力的重心也出现了转移,即股东大会权力缩小,董事会权力强化,以谋求公司经营的合理化与效率化。就此而言,显然随着股东权力的弱化,股东自治的良性状态必然受到破坏,公司为资本所有者所有的基本理念受到了威胁。但在现实中,公司组织体却并未完全脱离股东的控制。从总体上看,公司管理者依然能够使公司在投资者暨股东既定的方向上运作,究其原因,公司章程作为管理者行动指南的功能在此发挥了决定性的作用。
可以试想,当发起人或股东制定章程成立公司之时,除公司法律规定的权限之外,面对市场公司股东会赋予公司管理者相应的经营管理权限,但鲜有股东会自愿放弃公司的控制权,或让这种权力自始就脱离自己的控制。即使是有限责任公司或组建时股权就相对集中的股份有限公司,中小股东只要参与章程的制定,就不会在公司组建制定章程之时主动放弃对公司将来运营施加影响的机会。因为,在公司章程制定过程中,发起人并不是按照资本多数决原则来表达自己的意愿,而是像合作社一样无论出资多少实行“一人一票”的“共同决定”。在发起人平等的讨价还价博弈过程中有利于形成合理的公司内部制度安排,对将来可能的“内部人控制”和大股东控制公司的情况都能够安排一些制约机制。例如,在美国,一家公司的董事的数目可以“由公司章程或细则指明,或按该章程或细则规定之方式来确定”。公司章程细则通常要确定董事会例会的召开时间或授权董事会以决议的形式确定例会召开的日期;公司章程和细则还可以确定董事会召开时董事的出席比例等。董事会会议的规则在公司法中仅有概括规定,而其详细规则则存在于公司章程细则之中,甚至股东可以在公司章程中选择不设董事会或限制董事会的权力。凡此种种,各国(地区)公司法律对公司董事、经理等管理人员的法律规范中,处处浮现出“在公司章程中可以规定”、“公司章程另有规定的除外”等字眼。股东完全可能在公司章程中设立相关条款,制约董事会权力,在章程中预先为董事会设置行为指南。

    二、公司法为什么规定章程
    公司章程是两大法系国家(地区)的公司法律中必然规定的内容,但公司法律的产生与发展往往落后于公司的实践。实际上,在公司法产生之前,公司行为主要依靠类似公司章程的文件——在公司自由设立阶段的康枚达契约和在公司特许设立阶段的特许状等——进行规制。所以,公司实践的不断发展,导致规范公司的章程制度日臻成熟;而基于公司实践检验成熟的公司章程制度的价值被人们日益接受,早期的公司立法甚至直接吸收公司章程中的成熟经验,从而成就了公司法及其发展。因此,有学者提出“……章程自治行为的法律化——产生了公司法”。也许正是基于此种“历史渊源”,在现代各国(地区)公司法律中对章程的规定是必不可少的内容。
  (一)安全阀功能:保障公司参与人的权益和预期的安全
法律是对现实生活的回应,法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全。当代公司法律制度也不例外,法律普遍规定的公司章程制度同样具有保护权利和保障预期安全的价值功效。一方面,对公共产品的提供,国家具有绝对优势。国家可以将实践中运用公司章程的积极经验以及通过法院系统审理成千上万有关公司章程案件中碰到的问题和解决途径进行归纳总结,并转化成为公共产品在立法中予以体现。由于公司法中规定的章程条款是千万次“试错”的经验总结,能够满足绝大多数公司参与者的要求。最重要的是,由国家而不是章程制定的任何一方负责标准公司章程条款的设计,则国家往往基于公司发展与运营安全的角度平衡各方利益,使包括章程制度在内的公司法律制度本身获得正当性。另一方面,公司参与各方制定章程尽管事先会尽可能考虑周详,但章程内容涉及范围广且效力具有长期性,限于公司参与各方信息不全、考虑不周等原因,难免挂一漏万或者章程的文字表述不明确,各方理解各异,因此章程内容中可能存在“缝隙”。而公司法中章程制度的规定可以通过法律事先的周全安排防止“缝隙”存在,保障公司经营的健康与安全。有些国家(地区),如英国、美国及中国香港等,在公司法律之后附有示范性的公司章程样本,供公司参与各方选取。
在实践中,公司章程还以大幅笔墨规定董事、监事、经理等高级管理者的忠实与勤勉义务、保密义务和禁止越权义务,并要求任职期限未满的董事对因其擅自离职给公司造成的损失承担赔偿责任,防止董事因行为目标函数与公司暨股东的利益不一致而滥用公司控制权,损害公司和股东的利益。此外,各国(地区)公司法律规定,董事等高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;董事等高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向法院提起诉讼。这些规定的功能则是依靠公司章程的规定防止公司内部人员滥用职权,起到事先预防和事后补救的作用。
  公司章程由组建公司的各参与者起草,但各参与者最可能忽视的就是未来公司经营中债权人等其他非章程起草人的利益。为了平衡公司中各方当事人的权益并维护其安全,各国(地区)公司法律都明确规定,公司章程具有公开性的特征。公司章程公开的法律意义在于:第一,便于股东知悉公司经营情况,行使法律赋予的对公司的监督权;第二,便于债权人充分行使对公司的债权,以维护自身的合法权益;第三,便于公众了解公司,为其是否进行投资提供可靠的决策参考。以公司债权人为例,如果交易相对方是一家公司,陌生的交易者在不了解公司以往交易信用的情况下查看公司登记章程不失为一种防范风险的方式,尤其是在实行法定资本制的国家更是如此。因为“资本市场内充斥着形形色色之交易形式,任何交易参与者所重视的,必然为交易相对人之各种交易条件及资力,例如有无资力及信用如何。相对人欲取得资讯必须付出代价,此即资讯搜寻成本公司将公司章程加以登记公示可减轻交易相对人之资讯搜寻成本。”公司章程记载的公司目的是对公司交易能力与资格的规定,交易者在选择交易伙伴时——尤其是专营、专卖产品的交易——必须对其首先考虑。公司的资本则是决定其履约能力的重要因素,如果公司没有与交易相适应的履约能力,就会使交易人陷入不利境地。实际上,公司章程的这些记载,对公司潜在投资者的安全保障也同样适用。章程中记载的公司目的、注册资本数额以及股权结构等事项,有利于潜在投资者对公司未来发展进行判断。显然,公司章程是公司经营过程中的对外资信证明。虽然随着各国(地区)公司法律对“越权”原则的修正与折中资本制、授权资本制的采用,公司章程的对外资信证明的功效已经打了折扣,但这并不能抹煞公司章程的安全保障功能。这也是德国等国直到目前法律依然规定公司章程要在法律或章程指定的报刊上以公告的形式公示的原因所在。
  (二)连通器功能:促进公司内部人员以及国家与公司的衔接
美国的法院认为,公司中存在三种法律关系:政府与公司、公司与股东以及股东之间的关系。这三种关系如何相互联结并共同促进公司发展的呢?公司作为一个营利性企业,它是由人和财产根据规则组织起来的。那么,独立的投资者、独立的财产,是什么将它们连接在一起并成为公司这样高度自治的组织体呢?“公司的根本存在在于公司的章程”,这一论断为我们提供了一个基本的思路。公司章程具有“连通器”的功能,它不仅连接着股东之间、股东与公司之间、股东与董事等高级管理者之间等各类关系,而且还在宏观上连通着国家与公司之间的关系。
  从股东之间的关系看,公司章程是股东合议的结果。理论上,一方面合议直接体现了合作的色彩,即为了共同利益的实现、在统一观念的指引下、通过合作和互予互取实现“正和博弈”。公司章程中的这种合作色彩表现为:第一,股东在法律和公司章程确立的基本治理框架中相互依存、共同规划,促进各方获利意愿的实现;第二,公司章程大纲分配股东、董事等公司内部成员的权利义务,促进公司内部成员积极合作、有效监控的实现。另一方面,章程的合议效力具有持续性。在章程存续的时间维度中,股东可能会发生更替和股份的增减,但无论如何公司章程对所有股东均具有约束力,使公司保持为一个完整的、发展状态中的组织体。公司章程成为股东投资公司并保障公司组织体存在与发展的凝聚力源泉。
  从股东与公司董事、监事、经理等高级管理者之间的关系看,以公司经理为例,公司法一般并不规定经理的职责和权限。公司高级职员权限与其应当履行责任的规则来源于公司章程。公司章程的规则成为公司暨股东赋予公司高级管理者权力并对其进行监督的纽带;公司董事等经营管理人员则依据法律规定与公司章程的约定对公司暨股东承担“忠实义务”和“勤勉义务”。职工与公司的连接点,在公司章程中亦有表现,如德国的“职工参与制度”,即法律规定一定规模公司的监事会中必须有一定比例的职工代表。
  国家与公司之间的连接点也在于公司章程。1819年马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定,公司的特许状就是公司与州政府之间签订的契约,州政府不得单方面损害该契约。在现代社会,各国(地区)公司法律均规定公司章程为公司登记的必备条件之一。章程中包含公司法律规定的绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项,其均不得与法律的强制性规定相冲突。公司登记机关审核公司章程并对公司进行注册,实际是国家为维护交易安全、规范公司组织结构、保障公司有序发展所作的外部审视。所以,登记生效的公司章程必然与国家所期望建立的和谐公司秩序内在契合。即使在公司成立之后,国家亦可通过对公司章程的调节实现对公司组织的管控。例如,美国许多州在公司法中都明确规定“州对其所颁发的任何执照,在日后都有权加以修改”,表明了国家对公司事务干预与调节的连通管道恰恰是对公司章程审查注册后颁发的执照;如果公司执照被修改,也就意味着公司章程的修订。此外,国家还可以通过修订公司立法中有关公司章程的规定,干预或调节公司的行为。公司法律中的公司章程规则,仿佛是国家手中的一条风筝线,国家可以通过增加或减少章程中绝对必要记载事项和对章程记载内容的授权性规定实现对公司的调节。例如,1986年美国《特拉华州公司法》第102条修改,授权公司可以修改公司章程,取消或者限制董事对货币损失的个人责任……特拉华州数以千计的公司马上根据这一新的法律修改了自己的公司章程。而当安然、世通公司的丑闻激怒美国社会之时,2002年《萨班斯—奥克斯利法案》通过规定一系列强制性条款加强对公司的监管,不再允许公司章程取消或限制董事的个人责任,公司章程中存在的与新法案相冲突的内容就面临着必须修改的状况。
  公司章程将股东、高级管理者等连接成一个整体,形成公司组织的基础;公司章程又将国家与公司相连接,形成了国家对公司管控与监督的一个管道。凡此种种,章程作为公司组织的“宪章”发挥着公司内部各种关系、内部与外部关系的“连通器”功能,体现出公司章程制度的独特价值。
   (三)润滑剂功能:保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司创新
    随着现代社会经济的发展,公司作为最活跃、最有影响力的市场主体,其变革速度之快令人惊异:公司内部的创新层出不穷,公司组织呈现出千差万别的个性。但是“公司法的事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题,因为它们本质上倾向于非政治性并且不大可能与政府感觉需要立刻解决的危机有关”。以英国公司法为例,其制定于1856年,经过1862年、1908年、1929年、年、1967年、1976年、1980年、1985年、1989年等多次修改或者重新颁布,沿用至今。公司法的修改速度比较经济发展而言显然是滞后的。虽然,近年来世界各国(地区)公司法的修改呈现出“你方唱罢我登台”的景象,但现行公司法律的修改不过是对公司发展现实的初步回应而已。即使在被认为是公司法律制度最发达和修改最及时的美国,学者们也承认其法律是远远落后于实践的。然而,公司法律的不周延性与滞后性并没有成为公司组织发展的桎梏。
    在公司法律中,以“在公司章程中可以规定”、“章程中另有规定的除外”等形式表现的任意性条款大量存在,均是授权公司章程可以对公司规则作出自主的安排。所以,两家公司虽然都是依据公司法完成组建并运营,但其具体的制度安排却可能因为公司章程中相关设计的差异而各具特色从而在统一的公司法律规制之下创造出千变万化的公司组织体。例如,美国公司中普遍设立的、CFO等职位,并不是法律规定的;而“联合利华”公司仿效古罗马的执政官实行双董事长制,也不是法律规定的。这些特殊的安排往往出现在公司的章程之中,这些丰富多彩的制度安排恰好弥补了公司法律的不周延性与滞后性,使得公司组织能够适应市场经济的发展与变化。所以,公司法律为公司组织设计了一个制度框架,在不破坏法律权威的条件下,将千变万化、大小不一、形态各异的公司稳定地置于公司法律框架之中,而公司章程的“润滑剂”功能,将这种理想变成了现实。
此外,股东依其需要在公司章程中作出特殊的制度安排,当这些特殊安排被公司越来越多地采用时,国家往往会将这些规则吸收进入公司法律,使普遍化的章程规则进入国家的法律体系之中。所以,在历史上,公司章程自治行为的法律化促进了公司法律的产生;公司法律规范着公司章程的制定、修改;章程“与时俱进”的灵活性又在成功实践的基础上影响公司立法,从而在公司立法与公司章程之间形成良性的互动关系。这种互动关系在美国《特拉华州公司法》中表现得最为明显。特拉华州公司法律以不确定性著称,法律中采取大量的授权性规范,授权公司可以在公司章程中依据自身需要作出必要的安排。由于公司章程的灵活性,许多公司章程中自主设计的反收购措施被普遍适用,并通过司法判决使之得到确认并逐步被公司立法所吸收;公司章程对公司规则的灵活设计导致纠纷的复杂化,吸引了越来越多优秀律师和法官的参与,司法实践对于公司章程设计的检验与认可进一步推动公司立法的发展与完善。 

    三、公司章程功能发展趋势
    (一)公司章程功能发展趋势的微观解析——以若干关键条款为对象在公司章程的众多条款中,笔者选择公司目的条款和公司资本条款为研究对象,对公司章程的功能发展趋势进行微观扫描。
    1.公司目的条款。自公司章程诞生之日,章程中就有公司目的条款的记载。例如,在船舶共有及康枚达组织的契约中,订约的目的必须明确记载;在公司特许设立时期,国王或国家颁布的特许状中也必然包含目的条款,只是这种目的条款是以特权的方式——公司对外贸易中的专营权——表现出来;而在公司准则设立阶段,从保护投资者的利益出发,目的条款成为公司章程的必备条款之一。传统的公司目的条款之所以受到各国公司法律的重视,一是公司章程中的目的条款明确了公司所享有的权力以及该种权力所受到的限制与约束。正如Cairn L.C.指出的:“在此种目的性条款中,既有肯定的一面,也有否定的一面,它肯定性地规定了由法律规定的公司所享有的权力的范围和程度,并且也否定性地规定,公司不得从事任何超出其权力范围的活动,不得企图以公司这种方式享有任何比其目的性条款所规定的权力更多的权力。”二是目的条款为公司债权人的利益提供保护。交易者在选择合作或交易伙伴时必须首先考虑公司的目的,尤其是对专营、专卖产品的交易,这样可以有效地预防交易风险;禁止公司从事目的外行为就是防止公司能力的滥用,从而保护公司债权人的利益。三是公司目的条款为公司股东提供保护。公司章程中的目的条款可以使股东把握公司的资本投向,同时制约董事等高级管理人员滥用职权的行为。
  现代社会,随着公司目的条款的发展与演变,章程中记载的目的条款的功能也发生了重大变化。首先,随着章程记载的目的条款中公司目的多样化,尤其是“从事任何合法的事业”等抽象目的条款的出现,公司的权力范围日渐扩大。20世纪50年代开始各国(地区)公司法律中逐步废除了公司“越权行为无效”原则,使公司权力同公司目的进一步分离,公司可以享有任何权力,除非该种权力受到公司章程的禁止。而英国《1989年公司法》第108条更是明确规定“公司能力不受章程限制”、“公司所实施行为的有效性不因据其章程缺乏此项权力而被怀疑”。所以,传统公司章程中的目的条款对公司权力约束的设计失去了现实的基础。其次,除非公司在章程中采用明确的目的条款,否则在公司采取抽象性目的条款的情况下,债权人是无法从章程记载中获知公司的具体经营内容的,而公司资本是否用于实现公司目的,债权人没有有效手段予以监督。所以,公司目的条款对公司债权人的保护作用已经十分微弱。最后,公司章程中目的条款对股东提供保护的功能逐步增强。虽然各国(地区)公司立法对公司“越权行为无效”原则作了修正,但董事依然负有遵守公司章程和在公司目的条款规定的范围内活动的义务。董事违反公司章程从事目的条款以外的活动如果对公司和股东造成损害,除非有免责事由,董事必须就其越权行为对公司和股东承担法律责任。如此才能使公司不脱离股东的控制,公司章程依然是董事等高级管理者的行动指南。
  2.公司资本条款。在公司章程中记载资本条款的功能在于:第一,公司章程中注册资本的记载是揭示公司信用大小的公告牌,有利于交易人了解公司的资本规模,具有风险提示的作用。第二,章程中资本条款还记载股东的出资形式、出资额等内容,实质上构成股东之间组建公司的出资协议,保障股东出资的真实有效。在没有特别约定的情况下,这些记载还构成股东行使表决权、获取股息红利和承担责任的基本依据。第三,对公开发行的股份公司,法律还要求在公司章程中写入关于公司被授权发行的证券种类或类别的信息,这种披露或作为税务申报表的一部分,或作为向社会公众发布的一般信息,不仅是国家对公司调节的依据,也是公众投资者了解公司的一个必要内容。
  但在通常情况下,公司经营的时间越长,就越难以从公司资本判断公司的资产。公司赖以对外承担财产责任的是公司的资产,而不是资本。“由资本所昭示的公司能力或信用多少带有虚拟的成分。”而且随着现代社会的发展,授权资本制和折中资本制被世界上大多数国家(地区)所采用。
  在公司资本制度变革中,很多国家(地区)甚至在公司法律中取消了强制性的资本条款。在上述变革的基础上,公司章程中资本条款的功能同样发生了变化。一方面,在公司章程中记载的公司资本总额与在经营过程中公司的资产的差距不断发生变化,通常所说的“注册资本是公司承担民事责任的最后一道防线”变成了一个美丽的神话。资本条款的虚化使得公司章程对外的信用与公示作用大打折扣。另一方面,由于公司资本制度的变革和股东出资方式灵活,在章程中明确各个投资者,尤其是现物出资者的姓名、出资的财产、价格及给予的相应股份的种类和数额,则成为股东明确相互之间权利义务关系、公众投资者了解公司出资状况的基本途径。
  通过对公司章程中公司目的和资本记载的分析,虽然以点带面,但也折射出公司章程功能,尤其是公司章程中强制记载事项功能的变迁。首先,一个不争的事实是,公司章程中的强制性条款的外部效力处于不断弱化的过程中。这表现在:一是章程中目的条款已经不再具有明确公司所享有的权力、该种权力所受到的限制以及对债权人提供保障的作用;而资本条款的虚化也使得章程对外的信用和公示作用大打折扣,这都反映出公司章程具有的对外安全保障功能的弱化。二是国家通过法律规定要求将公司目的和资本条款定入章程,如果缺乏上述条款的记载将导致公司章程的无效。这表明国家希望通过公司章程中强制记载事项的记载实现对公司的监控与调节。但在章程中公司目的条款泛化和资本条款虚化的条件下,国家通过章程中的强制性记载事项实现对公司的监控与调节的功能也显然趋于弱化。其次,在公司章程中强制性记载事项对内的效力却处于逐步强化的过程。章程中的目的条款的主要作用为对股东提供保护,而资本条款则为明确股东之间的投资份额与责任提供直接依据。所以,强制性记载事项正在逐步成为“公司内部治理规则”,发挥着公司章程作为公司成立的基石和公司独立人格的基础、股东自治的基础和公司管理者行动指南的功能。
(二)公司章程功能发展趋势的宏观解析——以章程记载事项变化为对象
    现代公司法对公司章程的强制性要求已经呈现出一种简化的倾向,任意性记载事项在公司章程中的应用范围不断扩大。1950年公布的美国《示范商事公司法》第54条规定,向州务卿提交的文件必须包含某些强制性内容,即(a)公司名称;(b)公司的存续期限,它可以是永久性的公司目的,可以概括地描述为“为了任何合法的商业目的”;(d)公司被授权发行的股份数额,包括这些股份和优先权方面的信息;(e)公司注册地的地址和公司注册地注册代理人的姓名;(f)董事的姓名及初始董事会成员的姓名、地址;(g)每位公司创办人的姓名、住址。20世纪80年代美国《示范商事公司法》修改后,其明确规定除非在公司章程中规定了“更为有限之目的”和较短的存续期间,否则每个公司都具有“永久存续”和“从事任何合法商业经营之目的”的属性,公司组织章程无须重复规定。假如一个公司只有一种单一种类的股票,并且不是由初始董事会而是选择由单个创办人进行创设和筹组工作,那么(f)条款“董事的姓名及初始董事会成员的姓名、地址”就可以删除,而(d)条款“公司被授权发行的股份数额,包括这些股份和优先权方面的信息”也可以用一句话表述。此外,美国《示范商事公司法》还明确规定公司组织章程中无须记载公司法中列举的公司权力,从而也大大减少了组织章程所要记载的事项内容。大陆法系国家(地区)也不例外,原日本《商法》第166条规定的股份有限公司“章程的绝对记载事项”为10项,而年日本《公司法》中“章程的绝对记载事项”仅剩下5项;韩国《商法》以及我国台湾地区“公司法”也同样删减了公司章程中的强制记载事项。因此,两大法系国家(地区)法律强制规定的公司章程绝对记载事项趋于减少,尤其是英美法系国家(地区)公司组织章程的记载内容十分简单如英国和我国香港地区的公司组织章程仅仅5条,而美国的公司组织章程也少的可以方便地印在一张明信片上了。
    在公司章程强制性条款日趋减少的同时,现代公司法呈现出扩大章程任意记载事项的倾向。在美国,各州公司法允许公司章程记载广泛的任意性制度安排,可以包括如公司的目的、公司治理、授权股份的票面价值以及种类股份、股东对公司的责任范围和条件、公司董事会中各专业委员会的构成、董事经理的补偿和责任限制、免责和保险等任何与法律不相冲突的条款。除此之外,美国有些州的法律规定,公司可以对于某些法律规定的有关公司治理的条款进行选择适用,但这种选择适用必须在公司章程中用适当的条款反映出来。正是由于大量任意性条款在公司组织章程中的引入使在确定美国某一特定州对这些权利采用何种规则模式时,必须仔细了解该州的法律;而公司外部人员要了解公司组织及运营状况时,则必须仔细查看公司章程。因此,为了使这些不同于法律规定的条款对那些不知道它们的人也具有约束力和使有关公司内部治理的条款更具效力、不易修改,实践中公司往往将这些条款置于公司组织章程之中,并同时在公司细则中加以重复。这种趋势在大陆法系国家(地区)有限责任公司章程规则中表现得也十分明显。例如,德国《有限责任公司法》中大部分有关公司章程的规定都是任意性条款;有限责任公司章程中包含有公司治理的规则,如有关公司经理任命的规定、公司经理与股东会的职责分工、股东会的召开程序等。从公司内部视角看,公司法规定的公司章程中强制行性记载事项的减少与任意记载事项的增加主要涉及公司内部治理的诸多方面。股东在章程中不仅可在法律规定的范围内自由约定有关事项甚至可以排除法律的预设而自主设计安排。公司章程不拘一格的设计为公司的多样化创造了条件公司章程成为股东自治的一个舞台,并通过章程的事前安排为股东自治提供依据和保障。与此同时,公司章程关系到公司运营的最基本规则和公司内部权力配置,被法律赋予公司内部规则的最高地位。公司章程中的各种制度安排成为制约公司管理者权力的主要依据,股东甚至可以依据章程起诉公司;在公司法律中强制条款萎缩的情况下,管理者将更多地依据公司章程获得行动的指南。所以,公司章程中记载事项的变化反映出公司内部章程在公司治理中的价值功效日益强化。
  从公司外部角度看,大陆法系公司法律规定的公司章程绝对必要记载事项,以及英美法系公司法律规定的公司组织章程记载事项的产生,多是根源于公司特许设立阶段的特许状中的记载,代表着国家公权力对社会私主体——公司组织——的渗透,也代表着国家企图通过立法规定严格的准入条件和明确的公司目的从而降低交易风险的意图。然而,随着社会的发展,如同章程记载的公司目的条款和资本条款的功能变革,人们越来越认识到强制干预方法的局限性。国家干预影响了公司的经营效率和对市场的灵活应对,公司为了摆脱国家强制性规则的束缚采取规避法律的措施,导致越权行为、虚假出资、抽逃资金等违法行为的发生,不仅破坏社会信用,还会增加国家的司法成本。
  从广义上讲,国家与股东对于公司自治目标具有某种程度的一致性,他们都希望公司富有效率、公平竞争、不滥用权力并保持商业机制的灵活性。当公司力图通过各种手段摆脱国家规定的强制性章程条款的束缚,并且公司章程的强制性记载事项作用虚化已成为不争事实的条件下,国家理应以务实的态度减少或简化公司立法中有关公司章程的强制记载事项。简化章程中的强制记载事项,最受影响的当然是公司章程的外部效力,尤其是章程对外公示作用的弱化,降低了公司章程的安全保障暨“安全阀”功能。实际上,当国家采用直接管控的方式介入公司治理时,这虽与公司作为自治组织的本质发生冲突,但在经济市场化水平较低的情况下这种冲突并不明显。随着市场化程度的提高以及企业对经营效率和灵活性需求的增强,公司法律中大量的强制性规则限制了股东自治,阻碍了公司在制度安排等方面自主创新的能力。在“竞争与发展”成为公司法律改革主题的前提下,国家更多地转向间接的方法——被称之为组织型、反应型或灵活型的间接管理方法——试图为公司创造一个基本的框架,由股东在自治的基础上在国家法律架构内自主行事,达到一种自我平衡和自主发展,从而实现国家管控的目标。显然,减少法定的章程强制性记载事项并增加任意性记载事项的做法,正是国家转变管控方式的一种体现。所以,公司章程依然发挥着连接国家与公司的纽带暨“连通器”的功能。此外,国家管理方式的转变与章程中任意记载事项的增加,公司在法律框架中通过章程的规则安排设计出自身需要的多种特殊制度,章程的“润滑剂”功能得以发挥,不仅使公司获得更大的自主发展与创新的空间,也显然会促进公司的多样化发展与制度创新。
因此,无论从公司内部视角还是从公司外部角度看,公司章程的功能变化的轨迹是明显的,其涉及公司外部人员的功能——如“安全阀”功能——趋于弱化;而对公司内部作为公司独立人格基石、股东自治基础、公司管理者行为指南与“连通器”、“润滑剂”的功能则趋于强化。公司章程对于公司而言,进一步内化为公司治理的规则集合。将公司章程称之为“公司的宪章”可能有托大之嫌,但将其称之为“公司治理的宪章”,则无疑是恰当的。
 

作者: 常健   

编辑: 申琳昌 律师

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