【案　 情】
　　原告（反诉被告、被上诉人）：西安奥克自动化仪表有限公司（以下简称奥克公司）。
　　被告（反诉原告、上诉人）：上海辉博自动化仪表有限公司（以下简称辉博公司）。
　　案由：专利侵权纠纷
　　一审案号：（2007）沪一中民五（知）初字第192号
　　二审案号：（2008）沪高民三（知）终字第58号

　　辉博公司系名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权人。该专利的权利要求1为：一种利用γ射线测量物位的方法，其特征在于采用以下步骤：（1）在容器外部设定位置测量出容器内待测物料和环境的γ射线水平；（2）标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系；（3）在容器外部设定位置测量实际的γ射线水平，根据上述标定的γ射线水平与容器内物位的对应关系，得到容器内物料的实际物位。辉博公司发现，奥克公司与天洁公司签订合同，约定向天洁公司提供型号为MRD-AZY的无放射源核料位计104套，单价为5,000元/套，且天洁公司生产的电除尘器中安装有奥克公司生产的上述核料位计，该核料位计使用了辉博公司的上述专利。故辉博公司向天洁公司发出侵权警告函。奥克公司遂以辉博公司在其客户中宣称奥克公司的产品侵犯专利权，但该产品不构成侵权为由，提起诉讼，请求确认其不侵犯辉博公司的专利权。辉博公司则认为，奥克公司的产品已侵犯其方法发明专利权，故提起反诉，请求：确认奥克公司侵犯辉博公司上述发明专利权；判令奥克公司停止侵权、赔偿经济损失及合理费用共计人民币55万元。诉讼中，上海市科技咨询服务中心（以下简称科服中心）受法院委托，就本案涉及的技术问题进行鉴定。主要鉴定结论为：1.奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法相应的技术特征：“应用核辐射空间分布场论建立现场γ场照射量率数学模型，设定已知参量通过计算，建立起容器内物料高度与γ照射量率的对应关系”，与辉博公司名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利的权利要求书记载的必要技术特征：“标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系”不同。2.奥克公司生产、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法与辉博公司名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利是基于相同的利用γ射线测量物位的原理，采用了不同的技术方案实现对粉煤灰的非接触式测量。

　　【审　 判】
　　一审法院经审理认为，由于奥克公司生产的核料位计实现对物料的非接触式测量的技术方案与辉博公司的方法专利不同，故奥克公司制造、销售的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法并未落入辉博公司发明专利权的保护范围，不构成对辉博公司上述专利权的侵犯。因此判决：一、奥克公司生产的MRD-AZY无放射源核料位计所使用的测量物位的方法不构成对辉博公司名称为“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权的侵犯；二、驳回辉博公司的反诉请求。辉博公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审关于本诉及反诉的判决，支持其一审反诉请求。二审法院经审理认为，根据《专利法》第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。因此，本案辉博公司方法专利权利要求1的保护范围为该权利要求1所包含的三个技术特征所限定的技术方案，该方法专利的说明书及附图可以用于解释这三个技术特征所限定的技术方案。判断奥克公司产品使用的方法是否侵犯辉博公司的专利权，应当将奥克公司产品使用方法的技术特征与辉博公司专利权利要求的技术特征进行比较，如果奥克公司产品使用的方法包含与辉博公司专利权利要求的全部技术特征相同的技术特征，或者奥克公司产品使用方法的某个或某些技术特征虽与辉博公司专利权利要求的对应技术特征不同但构成等同，则奥克公司产品使用的方法落入辉博公司专利权的保护范围，构成对辉博公司专利权的侵犯。否则，奥克公司产品使用的方法不构成对辉博公司专利权的侵犯。本案中，鉴定结论确认，辉博公司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权利要求1的部分技术特征与奥克公司产品使用方法的对应技术特征并不相同，且被控侵权方法与专利方法是基于相同的原理而采用了不同的技术方案。因此，被控侵权方法与专利方法对应的不同技术特征也不属于等同技术特征，故奥克公司产品使用的方法没有落入辉博公司专利权利要求1的保护范围，不构成对辉博公司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权的侵犯。故判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评　 析】
　　本案主要涉及以下几个值得探讨的法律问题：
　　一、对确认不侵犯专利权之本诉能否提起侵犯专利权的反诉
　　（一）请求确认不侵犯专利权之诉的由来与性质
　　在诉讼法理论上，根据诉讼请求内容的不同，诉可以分为三类：确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉按其目的可分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。肯定的确认之诉，是当事人要求法院确认某种民事法律关系有效存在。否定的确认之诉，是指当事人请求法院确认某种法律关系不存在。[1]传统知识产权纠纷案件中的确认之诉一般表现为肯定的确认之诉，如诉请确认被告构成侵权。近年来，知识产权诉讼中出现了一类新类型案件，即确认不侵权之诉。这类案件最初产生于专利纠纷中。2002年7月，最高人民法院民三庭在（2001）民三他字第4号“关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复”中指出，“本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以‘请求确认不侵犯专利权纠纷’作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与法院裁判事项的核心内容。”[2]最高人民法院的这一批复标志着确认不侵犯知识产权之诉在司法实践中被认可。此后，确认不侵权之诉在知识产权审判领域逐渐从专利纠纷发展到其他知识产权纠纷。由最高人民法院颁布并于2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》对知识产权诉讼中的确认不侵权诉讼作了比较全面的规定，该“案由规定”的第152号三级案由名称为“确认不侵权诉讼”，该三级案由包括以下三项四级案由：（1）确认不侵犯专利纠纷；（2）确认不侵犯注册商标专用权纠纷；（3）确认不侵犯著作权纠纷。[3]《民事案件案由规定》的上述内容标志着确认不侵犯知识产权之诉在司法实践中的完全确立。当前，在知识产权司法实践中，确认不侵权诉讼的类型又有新的发展，已不限于《民事案件案由规定》中的上述三种类型。如上海华明电力设备制造有限公司诉贵州长征电气股份有限公司确认不侵权一案中，原告的诉请实际上是请求确认原告不侵犯被告的商业秘密。上海市第二中级人民法院裁定驳回原告的起诉，主要理由是：该类诉讼没有被列入《民事案件案由规定》，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。[4]上海华明电力设备制造有限公司不服裁定，提起上诉。上海市高级人民法院于2009年6月10日裁定，撤销原裁定，指令原审法院受理此案，理由之一即是，判断原告起诉是否符合起诉条件的法律依据是我国《民事诉讼法》第一百零八条，而不是《民事案件案由规定》；民事纠纷的案由虽然没有被列入《民事案件案由规定》，但如果该诉讼符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，人民法院仍应当依法受理。[5]上海市高级人民法院这一生效民事裁定表明请求确认不侵犯商业秘密纠纷案件成为确认不侵权纠纷案件中的新类别。关于请求确认不侵权之诉的性质，可以从不同角度进行理解。从其诉讼请求的目的来看，因其诉请的目的是要求法院确认某种法律关系不存在，因此其属于否定的确认之诉。从其属于权属纠纷、侵权纠纷，还是合同纠纷的角度看，因该诉讼系双方当事人对某行为是否构成侵权产生纠纷而提起的诉讼，因此其属于侵权之诉。故请求确认不侵权之诉案件的地域管辖应当适用关于知识产权侵权诉讼的管辖的规定。
　　（二）在确认不侵犯专利权之诉成立的情况下，能否提起侵犯专利权的反诉?
　　所谓反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告针对原告向受诉法院提起的与本诉有牵连关系，旨在并吞、抵消原告诉讼请求的独立的诉。[6]本案中，奥克公司向法院提起了请求确认其制造、销售系争产品的行为不构成对辉博公司方法专利的侵权的本诉。针对该本诉，辉博公司是否可以向法院提起确认奥克公司制造、销售系争产品已构成对其方法专利的侵权的反诉？对此问题有以下两种观点。第一种观点认为，应当允许提起确认侵权的反诉，理由是：1.请求确认侵权的反请求构成一个独立的诉，即使本诉原告撤回了请求确认不侵犯专利权的本诉，法院仍应对本诉被告提起的这一反请求进行审判；2.本案本诉被告提出的反请求符合反诉成立的一般要件，即反诉当事人与本诉当事人相同，反诉不属于其他法院专属管辖，反诉应当在法庭辩论结束前提出，反诉必须与本诉有牵连关系。因此，应当允许被告提起确认侵权的反诉。第二种观点认为，应当根据本诉被告针对本诉原告提出的反请求的具体内容的不同，作出不同处理。理由是：1.“反诉的诉讼标的不允许与本诉的诉讼标的相同。合法的反诉因而意味着不只是对诉的否定。”[7]“例如：K诉B要求确认其财产所有权。B反诉要求确认他自己的，即B的对同一物的财产所有权（合法，因为诉之驳回只否定了K的财产所有权，但并没有肯定B的所有权：如果相反肯定了K的所有权，则因而否定了B的财产权，因为诉讼结果的不确定性，所以反诉还是合法的）；但反诉要求确认K不是财产所有人（不合法，因为否定的确认通过驳回诉的方式就已达到）。[8]2.本案中，如果本诉被告提起的反请求仅仅是确认对方当事人构成专利侵权，则该反请求只是对本诉原告请求的消极否定，无论法院对本诉原告的请求是否支持，该判决结果同时也处理了本诉被告的反诉请求，因此，本诉被告这一反诉请求并不构成一个独立的诉，而属于重复起诉，因此，本诉被告仅提起请求确认对方当事人构成专利侵权的反请求并不构成反诉。3.如果本诉被告提起的反请求不仅包含确认对方当事人构成专利侵权的内容，还包含要求对方停止侵权、赔偿损失等内容，则该反请求构成一个独立的诉。因为，如果本诉原告的诉请未获支持，则本诉被告提起的反请求并非当然成立或不成立。此时，法院应当就本诉被告的反请求所主张的事实、证据、理由进行审理，以确定本诉被告关于停止侵权、赔偿损失的请求是否成立。由于本案本诉被告并非仅提起确认本诉原告构成专利侵权的反请求，同时还提出了要求判令本诉原告停止侵权、赔偿损失及合理费用的请求，故本诉被告的反请求符合反诉成立的要件。
本案中，法院采纳了上述第二种观点，依法受理了本诉被告提起的反诉。

　　二、制造、销售专门用于使用专利方法的产品是否构成专利侵权
　　本案中，辉博公司拥有方法专利，而奥克公司并未使用其专利方法，也未使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品。辉博公司指控奥克公司制造、销售专门用于使用专利方法的产品侵犯其方法专利。那么制造、销售专门用于使用专利方法的产品是否侵犯方　法专利？关于这一问题，有以下两种观点：

　　第一种观点认为，制造、销售专门用于使用专利方法的产品不构成专利侵权。理由是：我国《专利法》第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”因此，根据该款规定，除专利法另有规定的以外，只有为生产经营目的，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为，才构成对方法专利的侵权，因此制造、销售专门用于使用专利方法的产品不构成专利侵权。本案中，奥克公司并未实施我国《专利法》第十一条规定的侵犯方法发明专利的行为，其只是制造、销售涉嫌专门用于使用专利方法的产品，即使其制造、销售的产品是专门用于使用专利方法的产品，由于该行为不属于《专利法》规定的专利侵权行为，因此辉博公司的行为不构成专利侵权。
　　第二种观点认为，制造、销售专门用于使用专利方法的产品可能构成专利侵权。理由是：1.根据我国《专利法》的规定,发明和实用新型专利权人所能制止的侵权行为只是直接侵犯专利权的行为。所谓直接侵犯专利权，是指除法律另有规定的以外，未经专利权人许可，实施其专利的行为。[9]所谓实施了他人的发明专利，是指被控侵权产品或方法的技术特征完全覆盖了发明专利权利要求的技术特征。本案中，显然奥克公司制造、销售涉嫌专门用于使用专利方法的产品的行为不属于直接侵犯专利权的行为。2.实践中，有人为规避直接侵权，因此自己并不直接实施他人专利，而是诱导无权实施专利的人实施他人专利或者故意或过失制造、销售专门用于制造专利产品或使用专利方法的部件、设备或原材料，这些行为实质上未经专利权人同意就利用了专利技术方案，但又不构成直接侵权。因此，包括美国、日本、英国、德国在内的许多国家的专利法，以及《欧共体专利公约》明确规定上述规避直接侵权的行为构成专利侵权，这种行为在理论上被称为专利间接侵权。专利间接侵权制度的确立，使专利权的保护范围从专利权利要求所限定的专利产品和专利方法扩大到了专门用于制造专利产品或使用专利方法的部件、设备或原材料，大大强化了对专利权的保护。[10]本案中，如果奥克公司明知或者应知其产品专门用于使用辉博公司专利方法，仍然制造、销售该产品的，则构成间接侵犯专利权。
　　本案中，法院赞同第二种观点。由于我国《专利法》没有规定专利间接侵权行为，因此司法实践中，人民法院通常是运用共同侵权理论来裁判专利间接侵权纠纷案件，认定直接侵权人与间接侵权人构成共同侵权。而裁判案件的法律依据则主要是：《民法通则》第一百三十条，即“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十八条，即“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”[11]
　　
     三、专利说明书对确定专利权保护范围的作用
　　我国《专利法》第五十九条第一款规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”可见，在确定发明专利保护范围时，可以根据说明书记载的内容解释权利要求的内容，从而明确专利保护范围。说明书可以用来解释权利要求的内容，这是由专利说明书的性质、内容所决定的。我国《专利法》第二十六条第一款规定，“申请发明或者实用新型专利，应当提交的申请文件包括说明书。”该条第三款规定，“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。”该条第四款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”可见，专利说明书是权利要求书的重要依据，它对解释权利要求，确定专利权的保护范围具有其他专利文献不可替代的作用。在什么情况下才需要运用说明书来解释权利要求的内容？通常，对权利要求中的用语的理解有争议时，就需要使用说明书解释权利要求中有争议的用语的含义。比如，权利要求书没有对权利要求中使用的某一术语的具体含义作出描述，而对该术语的理解又可能产生分歧时，就应当结合说明书对权利要求使用的术语进行解释。根据说明书的具体描述，可以对权利要求中的术语的含义作出常规解释、限制解释或者扩大解释，以最大限度地还原权利要求的保护范围。本案中，辉博公司诉称，“如何计算或如何标定γ射线水平与容器内物位的对应关系”并非其专利权利要求的必要技术特征，因此，不管用什么方法确定γ射线水平与容器内物位的对应关系，均落入辉博公司专利权保护范围。对此，二审法院认为，根据我国《专利法》的规定，专利说明书可以用于解释权利要求。由于双方当事人对专利权利要求所包含的技术特征的理解出现分歧，因此可以根据专利说明书对双方当事人争议的技术特征的描述进行解释。辉博公司在其专利说明书中对权利要求1的第（2）个技术特征，即“标定测量到的γ射线水平与容器内物位的对应关系”进行了解释。对于该解释，本领域的普通技术人员会作出这样的理解，即该技术特征要求在不同的物位状态下，分别测量物料和环境的放射性水平，并根据测量数据标定放射性水平与容器内物位的对应关系。因此，通过测量不同物位状态下物料和环境的放射性水平的方法来标定测量到的放射性水平与容器内物位的对应关系，属于辉博公司专利权利要求1的第（2）个技术特征包含的内容。因此，二审法院认定，辉博公司主张的“如何计算或如何标定γ射线水平与容器内物位的对应关系”并非其专利权利要求的必要技术特征的观点不能成立。

　　四、发明专利的侵权判定方法
　　判断被控侵权产品或者方法是否落入专利权保护范围的基本原则是所谓的全面覆盖原则，即被控侵权产品或者方法的技术特征是否覆盖了发明或者实用新型专利权利要求记载的全部技术特征。组合物发明封闭式权利要求以及含有功能性特征权利要求的侵权判定规则有其特殊性。[12]全面覆盖包括两种情形。一种情形是被控侵权产品或者方法的全部技术特征与专利必要技术特征恰好一一对应，二者完全相同或者虽不完全相同，但对应的不同技术特征构成等同特征；另一种情形是被控侵权产品或方法的全部技术特征除包含与专利全部必要技术特征相同的特征或等同特征外，还包含其他技术特征。不管属于哪种情形，由于被控侵权产品或者方法的技术特征覆盖了专利的全部技术特征，因此构成专利侵权。侵犯发明专利、实用新型专利的侵权行为分为两种类型。一为相同侵权，二为等同侵权。相同侵权又称文字含义上的侵权（literal infringement）,是指在被控侵权的产品或者方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征。等同侵权，是指虽然被控侵权产品或者方法中的某个或者某些技术特征与专利权利要求中的对应技术特征不同，但二者构成等同特征。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”因此，发明专利的侵权判定方法是：（一）将被控侵权产品或者方法进行技术分解，确定其全部技术特征。（二）将被控侵权产品或者方法的全部技术特征与专利权利要求的技术特征进行比较；如果被控侵权产品或者方法包含与专利全部技术特征相同的技术特征，即构成相同侵权。（三）如果某个或某些专利技术特征在被控侵权产品或者方法中虽然没有完全相同的对应技术特征，但其对应技术特征构成等同特征的，即构成等同侵权。通过技术特征的比较，如果既不构成相同侵权，也不构成等同侵权的，则不构成侵权。本案中，由于辉博公司方法专利权利要求1的部分技术特征与奥克公司产品使用方法的对应技术特征既不属于相同技术特征，也不属于等同技术特征，故奥克公司产品使用的方法没有落入辉博公司专利权利要求1的保护范围，因此奥克公司不构成对辉博公司“利用γ射线测量物位的方法”发明专利权的侵犯。

　　注释：
　　［1］江伟主编，汤维建、康守玉副主编：《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年3月第1版，第47页。
　　［2］王胜俊主编，最高人民法院审判委员会编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全编》（民事商事卷·商事、知识产权篇），人民法院出版社2009年8月第1版，第2501页。
　　［3］ 参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第三庭编《知识产权审判指导》（2008年·第1辑），人民法院出版社2008年7月第1版，第58页。
　　［4］参见上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五（知）初字第108号民事裁定书。
　　［5］ 参见上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第159号民事裁定书。
　　［6］乔宪志、金长荣主编：《法官素养与能力培训读本》，法律出版社2003年7月第1版，第639页。
　　［7］ [德]奥特马·尧厄尼希著，周翠译，《民事诉讼法》，法律出版社2003年7月第1版，第245页。
　　［8］ 同注7。
　　［9］尹新天 著《专利权的保护》，知识产权出版社2005年4月第2版第509页。
　　［10］参见朱丹：“关于建立我国专利间接侵权制度的思考”，载《人民司法（应用）》2009年第1期，第89页。
　　［11］同注9。
　　［12］张晓都 著《专利侵权判定 理论探讨与司法实践》，法律出版社2008年7月第1版，第3页。
　　［13］尹新天 著《专利权的保护》，知识产权出版社2005年4月第2版第371页。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院民五庭）