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知识产权
当前涉外知识产权案件态势
发布日期:2011-04-23 16:40:11
 

                                 
  中国加入WTO之后,每年全国法院受理知识产权民事案在15000件左右,其中涉外案件所占比例为3%-5%。虽然涉外诉讼案件整体数量逐年递增,但在每年法院受理的知识产权诉讼案件中所占的比例却一直未变,参加知识产权诉讼95%以上都是中国的企业。

  与此同时,外商在华投资企业的数量一直稳中有升。据新华社报道,截至2006年9月底,中国累计吸收外商直接投资超过6650亿美元,来华投资的国家和地区近200个,全球500强企业已有约480家来华投资兴业。中国已连续15年成为吸引外资最多的发展中国家。仅在2007年1-2月,全国新批准设立的外商投资企业就有5716家。

  据最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培介绍,在华参与知识产权诉讼的大部分跨国公司和外资企业都赢得了诉讼,胜诉的比率有70%-80%,其中败诉的部分外资企业是作为侵权方或联合侵权方被起诉的,如果抛开这些情况来看,外商在华主动维权的胜诉比率会更高一些。

  尽管有着很高的胜诉率,但外商还是很勉强的在中国参与诉讼,或者干脆不用诉讼的方式解决问题。与此相对,外商抱怨知识产权侵权的声音却逐渐高涨。那么是什么原因,使得外商不愿意在华参与诉讼呢?在中国现有的法律环境下,外商是否应更好地运用诉讼来保护自身的合法权益?本期特别策划专门采访了一些外资企业的法律顾问和知识产权专员,知识产权代理律师,知识产权庭法官等。希望能为外商提供在华参与诉讼的方法和建议,以期帮助外商制定在华参与诉讼的策略。

选择行政执法,还是民事诉讼?

据一些不愿透露身份的外资企业相关负责人表示,外商在华诉讼遇到的问题主要有几个方面,包括诉讼时间过长、取证困难、被告在诉讼保全之前转移财产、判决赔偿数额小、判决难以执行等。同时,他们也列举出一些具体细节,如:中国法院要求所有作为证据递交的文件均需经过公证;订购单、销售发票、视听资料,以及其他任何书面文件都必须经过公证;即使是存放证据的盒子也是需要公证的。与美国和欧洲不同,中国对于证据开示有严格的限制。事实上,直到开庭之日,你才会得知对手准备了哪些证据。在中国,要证明知识产权案件中所受的损失数额是很困难的,中国法院判定损害赔偿金的依据是侵权人所获得的利润额或者知识产权所有人的实际损失。

中国知识产权保护的一个特色是行政和司法双轨制,外商在进行维权的时候也可以选择行政执法,但是仅靠行政执法并不能充分保护外商的权益,行政执法一样存在不足,如:行政执法部门分散,地方保护主义,行政执法不具有广泛适用性等等。外资企业的负责人认为在知识产权保护方面,行政机关的工作成效有限,知识产权所有人难以对他们的工作施加影响,被侵权人仅能寄望于工商局认真完成知识产权侵权案件的调查和相关执法工作。知识产权所有人通常难以获取调查进展和案件情况的相关信息,而工商局收集的证据也不会向被侵权人公开。

对于通过行政执法能否充分地保护知识产权,北京市集佳律师事务所的张亚洲律师认为,行政执法中可能会遇到一些问题,“譬如,对商标侵权执法,可向有关的县级以上工商局投诉,通过投诉要求工商局判断被投诉人的行为是不是构成侵权,从而得出一个是否进行处罚的行政结果。工商局对假冒、仿冒的商标都有判断,问题在于,如果是假冒的情况,因为比较直观所以好处理;但是仿冒的情况,一般是比较近似的商品,判断的标准如不统一,就会存在一些障碍。”

行政执法如果涉及到专利问题也会比较麻烦,专利的查处是由地方的知识产权局负责,但地方的知识产权局不像工商局有强大的执法队伍,知识产权局人员配置很少,专利侵权的判断也不像商标那样直观,地方知识产权局在查处过程中确实有难度。

对于民事诉讼来说,只要满足了《民事诉讼法》第108条的规定,一般都属于人民法院受案范围,但行政执法的面还是比较窄的。尽管法律和相关的法规已经赋予了它相当多的权利,但知识产权的行政执法还是比较特殊。张律师说:“集佳事务所就发现过一个在北京做代理的知识产权公司叫波导集佳,并已在工商局登记,当我们去工商局投诉该企业不正当竞争时,工商局就建议去法院通过诉讼解决。”

实际上,行政执法之后当事人还是有其他救济途径的,比如,县级工商局处罚完之后,被处罚人可以向上一级的工商局申请行政复议,之后还可以针对行政复议结果向法院起诉,提起行政诉讼。大家都觉得行政查处很快,立竿见影,但是行政查处如果加上行政复议,以及行政诉讼一审、二审,整个过程走下来不见得比民事诉讼快。张律师说:“所以说,行政执法和民事诉讼都是有利有弊的,要在作出具体的选择前进行慎重评估。比如说,涉及到商标的近似、不正当竞争、专利侵权和版权纠纷的问题,我建议还是选择民事诉讼程序。”

在这种情况下,外资企业的负责人普遍认为,民事诉讼日渐成为外国知识产权所有人对抗侵权的选择。除了用要求赔偿和停止侵权行为这样的方式来制裁侵权人外,外商还会选择通过诉讼来确立其法律上的优先权和其权利要求。诉讼还可发挥杠杆作用促使双方达成和解协议,当然,和解协议的条款还需要确保能有效阻止侵权人未来的侵权行为。

中外知识产权诉讼程序之差异

  谈到中外知识产权诉讼程序的差异,中国欧盟商会知识产权工作组主席康保罗(Paul RANJARD)先生认为主要体现在以下几个方面,同时他通过对比法国和中国的知识产权诉讼程序,来说明中外的差异情况:

1、诉讼案件的受理程序

在法国,诉讼受理的可预见性比中国高。在中国,一方当事人首先应设法使法院受理案件,如果法院裁定不予受理,这种裁决结果是很难推翻的。而法国的诉讼体系受理当事人提起的所有诉讼。

举例来说,在法国原告甲方起诉乙方,发起了一个诉讼程序。在甲方向被告乙方送达起诉书后,甲方会向法院提交起诉书副本,这样就可以立案了。法院将会开庭审理,并根据双方提供的证据和相关法律作出判决。就诉讼程序的启动来说,这是中法之间的差异。在法国,即使原告起诉有误,法院仍会开庭审理,但会裁定驳回起诉。败诉方将承担被告的诉讼费用以及无谓的官司对被告造成的损失。、透明度

另一个区别是有关透明度的。在法国,法院会确保所有的证据和法庭辩论在庭审之前以书面形式提交并在双方当事人间进行交换。在中国,双方在开庭时提交证据并进行口头辩论。然而在庭审之前,一方当事人并不总能得知对方将要提交的证据和准备的辩论内容。

在法国,所有证据均需在开庭前书面提交,也只有在所有证据和书面辩论材料已递交后,法院才会开庭审理。双方均可以查阅对方当事人提交的证据和书面辩论材料,并可在开庭前做出书面回应。

3、开庭时间

在中国,开庭时间由法官决定。在法官通知开庭时间之前,双方当事人都不知道什么时候开庭审理。法官会任意决定庭审将在两周后进行,而双方当事人则被默认为届时都能做好准备。某个案件有可能是6个月前被受理的,之后六个月内案件审理都没有任何进展,但突然间法院就安排好了开庭时间。

在法国,法院会定期开庭查看案件的情况。每两到三周法院会开庭查看案件进展,以确认审理情况。双方当事人都知道他们需要事先采取何种程序和措施,并和法官一同以团队协作的方式确保案件审理的逐步推进。

4、在单起知识产权诉讼中加入多方当事人

在涉及假冒产品的知识产权案件中,原告通常会起诉一个以上的当事人;而被告方的某一个当事人也会想加入另一个当事人,以便在其被认定应对造假行为负责时可由后者承担责任。例如,甲方起诉一家零售商店出售假冒商品。零售商店可能会答辩说他是从某批发商处购得这些商品的,如果商品是假冒的,那么该批发商应承担责任。此时该批发商可能会转向制造商品的工厂,将制造商品的工厂作为商品责任的最终承担者。

在中国,要单起诉讼中加入多方当事人并不容易。(就上述例子来说)原告可以起诉商店,但在同一个诉讼中商店不能起诉批发商,他们必须另行起诉,这是很不经济的。在法国,假冒行为所涉及的所有当事人都可以加入到单个诉讼中来,这是合乎正义要求的。

5、执行

在中国,判决做出之后,法院可能执行判决也可能不执行。因此,即使你胜诉了,败诉方仍有可能继续其违法行为,而如果法院不执行判决,诉讼就等于毫无结果。

在法国有一种制度,是由一些私人的中介机构在得到政府授权后,经法院许可代为执行判决。在法院作出判决后,执行机构可以通过查封败诉方包括银行账号在内的财产来执行判决。这些执行机构是独立的,并有相应的激励机制来完成工作,即由被执行判决的一方当事人依法支付相应费用。

在法国,当法院作出要求被告履行特定义务的判决时,如归还文件资料、交付货物或者停止侵权等,法院会告知败诉方,如果他们不作为,会被强制缴纳罚金,而且只要他们不按照执行机构(而不是法院)的要求执行判决就会一直增加罚金数额。

6、证据

法国还有一套涉及证据取得的私人中介机构的独特体系。如果当事人认为其知识产权受到侵犯,他的代理律师会获取侵权证据并带着商标注册证书副本约见法官,向其呈递相关证据。律师会告诉法院某家公司正在侵犯其委托人的知识产权,而且其客户想要证明侵权的存在。法院会指定一个中介机构去调查和收集证据。中介机构可以直接进入存放侵权产品的场所进行调查,还可以让警察协助调查、雇佣审计员审查侵权人的账目、如果涉及专利还可以雇佣相关技术方面的工程师等等。中介机构可以收集证据,而且这些证据随后不受质疑,原告可以利用所获取的证据启动诉讼程序。

在中国,要证明侵权很困难。被侵权人通常只能获取侵权证据的一部分,而对法院收集的证据则没有任何指导意见。在法国,法官可以授权中介机构通过检查侵权人的账号和过往销售记录来获取证据。

在中国,工商局(AIC)有权调查商标侵权案件。它的优势在于工商局的雇员有执法权。然而,由于行政官僚管理体系和法院之间存在权力划分,当事人可以要求工商局调查和解决侵权问题,但是由于相关当事人并不对工商局支付报酬,因而不能确保他们能很好地完成工作。工商局的雇员只是权力有限的官员,他们没有义务为提出诉求的人提供信息。

通过民事程序,当事人可以自行保护他们的私人利益。因此,由法院监管侵权方面的事务更合乎逻辑。然而,在中国,工商局和法院之间的职责划分使得当事人保护其知识产权变成了一个复杂的问题。法院可以审查工商局的决定,但法官却无权执行这一决定。

 

外商参与知识产权民事诉讼的策略

 

既然外商参与知识产权诉讼是其维权的必然途径,那么就应该学会在中国现有的法律环境下正确应用诉讼技巧,在诉讼前要制定完整的诉讼策略,只有这样才能在诉讼中掌握主动,达到保护企业知识产权目的。一些在华经历过诉讼的外商认为,诉讼之前首先要明确诉讼的目的。有些外资企业虽然败诉却依然能够达到目的,例如丰田诉吉利商标侵权案,尽管丰田败诉,但是通过媒体对诉讼的报道,使得相关公众清楚了吉利和丰田的关系,吉利也在诉讼后改变了原来的标志。从这个案例中不难看出,胜诉不是外商的唯一目的。因此,在诉讼之前就要明确想要得到一个什么样的结果,然后再制定相应的诉讼战略。

此外,外商在华参与诉讼还存在着一些误区,譬如,未去主动适用中国的法律规定,而是依据自己国家的法律规定或惯例;或者未做好充分准备就开始诉讼,这样应诉的结果往往事与愿违。上个月,北京市一中院判决认定法拉利公司所有的“奔马图形”商标不是驰名商标。判决的理由是法拉利公司未提供证据证明其商标在中国的使用和宣传情况,仅提供了相关商标在国内外注册的证明及国外的产品目录,这些不足以证明该商标在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉。驰名是要在一个特定的市场内具有影响力,强加给其他市场是不行的。从这个案件中不难看出,尽管中国有很多年轻人认识或听说过法拉利的跑车,法拉利跑车也在世界范围有一定的影响力,但是法拉利如果不能提供其在中国市场推广的证明,法院只能依法判决其不驰名。法拉利公司败诉的原因很可能就在于其未做好充分的诉讼准备,未能根据中国的法律规定提供相应的证据,而是想当然地认为在世界知名在中国就一定驰名。

 

 

1、外商在华参加诉讼首先要弄清诉讼程序和基本的法律规定

曾有外资企业汇美元交诉讼费被退回的事例,这种情况法院会认定其未交纳诉讼费或上诉费,而被视为撤诉。所以外商在参与诉讼前一定要弄清楚中国法律规定的基本民事诉讼程序。

2、对于诉讼地点的选择

我是这样建议的,起诉地点选择在越大的城市越好,国外的品牌在中国的发达地区都有销售,对于一些生产地在不发达地区的侵权行为,要通过追加其生产商的方式起诉。如:A生产,B批发,C零售,那么起诉在大城市零售的C,追加A、B为共同被告。需要注意的前提是要调查清楚A、B的所在地,弄清被告的具体住所在哪里,不要反复起诉,滥用诉权。如果侵权者有生产商,批发商和销售商,一定要起诉销售商。这个好处是,两头在外(原告在国外,被告在外地)的案件对于受理案件的法院来说,判决不会受到不必要的干扰。选择诉讼地点,我甚至建议能选北京不选上海,因为知识产权的行政诉讼都在北京市的法院进行审理,北京市的法院对于知识产权案件的审理比较有经验,适用法律比地方法院更准确。

3、诉讼保全的技巧

诉前保全一般比较困难,手续上要由法院的院长批准,而诉讼保全庭长就可以批准。因此,申请诉讼保全比较容易些。实施诉讼保全最好不要向当地的法院提出申请,而应由诉讼受理的法院的法官直接执行。如在北京的法院受理的案件,就由北京的法官去直接执行诉讼保全,在当地的人民银行和工商局可以直接调出被告的账户和企业的全部材料,企业有多少个账户就能查封多少个。

如果害怕被告转移财产,可以在立案后马上申请诉讼保全,在传票发到被告的同时,甚至是在被告收到传票之前,拿到诉讼保全的裁定,尽快赶到被告住所地执行诉讼保全裁定。执行裁定的法官应选择便捷的交通工具(例如飞机),尽量在被告对案件作出反应之前实施保全措施。

当然,即使是迅速的查封,也可能遇到这样的情况:企业账号上没钱,企业厂房设备都是租用的,因此,被告不怕封。而A、B、C、D四个股东的个人账号却每月都有上百万的汇款,这是很常见的现象。针对这种情况,法院完全可以作出裁定认定股东公款私存,把股东的个人账户一并查封。封存个人账号以后,对诉讼的调解是非常有利的,这就是把诉讼保全用活的技巧。

4、关于执行

我给外商的建议是不能迷信诉讼,诉讼在中国往往只有一个功能,像电影《秋菊打官司》里面的秋菊一样,要讨个说法。诉讼的功能就是要个说法,外商不能光等法院执行,最好同时依靠工商机关。中国的特色就是行政司法双轨制,法院执行庭的人很少,执行效率不高,而全国工商局执法大队和经检处有几十万人,只要法院对侵权作出了明确的认定,工商机关执法的难度就会大幅度降低。另外工商机关的权力很大,不仅可以查企业是否侵权,也可以查企业是否虚假出资,广告违法,商业贿赂等等。

如果存在地方保护的问题,你可以选择向省工商局或国家工商局投诉,可以提起复议,还可以进行行政诉讼。

申请行政执法的目的是,制止侵权人继续侵权。外商所要的最佳结果是公平交易的环境,不一定是索要侵权的赔偿。

5、外商参与诉讼时,一定要找出关键点

大法院法官素质高,诉讼程序及实体审理都很规范,管辖地应选择大城市。调查取证必须靠专业机构,即调查公司。诉讼技巧的问题,赔偿标准应合理选择。诉讼的目的要明确,如果目的是要打垮侵权企业,一定要知道企业的命脉和软肋弱点。譬如专利诉讼中,专利技术是汽车车窗的遥控器,这对于企业来说用处不是特别大。但是专利诉讼中有很多中间环节,一是资金账户被查封问题,另一方面是封下家的货所引起的后果,都有可能给企业带来很大的麻烦。如果诉讼中查封下游生产厂家的货物,他们是会和侵权者算账的。如果侵权厂家因为账户被冻结货款结不了,下游厂家就有可能从此改用别的厂家。下游厂家给侵权厂家的压力会导致他做出迅速调解的决定。此外,还有封库房、在报纸上登公告、开新闻发布会等措施,如果下家是大公司,会非常注意这些措施带来的负面影响,会给侵权者施加压力。下游厂家考虑到的是上游厂家给它带来的麻烦,一般调解比判决效率更高。

 

 

 

1、外商应依照法律程序解决知识产权问题

在入世前后的7、8年间,从一些统计数字中可以看出,法院受理的知识产权民事案件中的涉外案件比例未发生变化,仅为3%左右。但是外商抱怨的声音却很大,外商被侵权的时候往往通过各种途径向中国政府施加压力,而不是像他们在自己国家那样遇到侵权就起诉。

用法律保护知识产权是一个特点,而在中国,外商在遇到侵权纠纷时,却没有按照国际惯例或者依照其在本国的做法,用诉讼解决问题。而是采取了抱怨,向中国施压甚至让政府加强行政执法的做法,希望不花诉讼费就能解决问题。个人的私权利问题,让整个社会承担,这是目前的一种现象。

当然诉讼本身就是一个不愉快的事情,古今中外向来如此。譬如,在美国的诉讼费用和律师费很高,比中国高得多。有许多起诉的企业就是因为费用过高,只能放弃诉讼,或者是与被告方握手言和。诉讼是一个途径和武器,应该使用,但我并不主张非得用诉讼解决问题。当然,外商在不得已的时候,在涉及自己重大利益的时候,采取其它途径不能很好解决问题的时候,还是应该用诉讼来解决。根据中国的法律规定,对于侵权以后的损失赔偿问题协商不成的应该由法院来审判,行政机关是不能做决定的。中国的行政执法,包括停止侵权、吊销执照和罚款,如果处罚失误的话,可能造成反赔偿。采用行政执法还是诉讼,应该根据具体案情选择一种更为有利的方式。在中国市场经济还不完善的情况下,尤其中国计划经济时间比较长,正在转型期间,是可以通过行政执法解决问题的,可选择的行政执法机关也比较多。可以根据企业的利益来选择行政执法或诉讼。

2、外商在华诉讼的困难

诉讼在哪个国家都很难,中国企业到美国诉讼比美国企业到中国诉讼要难,美国的法院没有给当事人很多的便捷方式(如在中国的立案,服务,举报中心等)。当事人、律师阐述观点的时间也很短,而外商企业的代理人在中国诉讼中陈述的时间却很充裕。

外商在华诉讼的有些困难是由对中国法律理解不够造成的。譬如,在华诉讼需要有法人代表的证明书,案件才能被受理;而有些外商只用律师的签名就来参加诉讼了。中国立法的本意是防止一些皮包公司,或者没有权利的人主张权利。所以,外商进入中国就应该适应中国的法律,跨国企业行为应该适应国家的行为。外商在国外取得的证据,根据中国民事诉讼法的规定,需要公证、认证,这都是有明确规定的。如果外商未履行这样的手续,对于法官来说是不能违背诉讼法来认证的。外商进入中国这么多年来,他们没有积极地适应中国的法律,而总是按照企业行为来行事,是改变一个国家的法律容易还是改变企业行为更容易些?推动立法需要过程和时间,在没有改变立法的情况下,还是改变企业行为、遵照中国现行法律更为实用,不要希望中国的法治适用外国的规定和外国公司的惯例。

对于外商如何避免公证带来的麻烦,我可以给一个建议,如果在国外的企业需要公证法人的授权,那不如采用直接在中国设立公司的办法,这样可以直接向法院递交有关文书,就解决了参加诉讼需要公证的麻烦。

3、在华诉讼要了解中国的文化

实际上,外商在华诉讼陈述时间充分,诉讼费用低,法官注意倾听,合议庭比美国法官考虑的要更多。中国法官不仅考虑案件的基本情况、法律依据,还要考虑中国国情、外商投资环境,以及大环境,因此合议的程序是比较充分的,大部分跨国公司和外资企业赢得了知识产权诉讼。

外商遇到的也有语言和习俗的问题。在语言和文化方面,中国人了解外国人比外国了解中国人多,外商在中国不应使用自己的语言,用自己的文化作为衡量事物的标准。要认识到中外法系的不同,法律文化的不同。中国企业去国外诉讼自然要遵循当地的法律,而外商来华诉讼如果总是想着自己国家的法律如何规定,总用自己国家的法律思维是不对的。既然中国是一个不可多得的市场,对外商来说很重要,那就应该深入到中国文化中,了解中国的法律,按照中国的法律、中国的文化参与诉讼。同时,外商也应该了解到中国社会不完善的地方,如正在建设中的诚实信用体制、银行保险、账目规则等,注重这些问题,小心这些问题。熟悉这些中国国情就可以避免走一些弯路。

在个案的判决中,法官会考虑如何处理,结果是最佳的。法律是调解社会矛盾的,一个案件只是一滴水,在小环境下正确放到大的环境来说就可能是谬误。所以法官不能毫无顾忌地作出一个判决,判决的作出不仅要适用中国法律,还要看具体情况,要考虑国情、社会稳定因素,考虑是否影响外商投资环境。在一些发达国家,普通法官都不会考虑宏观情况,除非一些资深的法官。

4、取证难的原因

证据问题不只是法院的问题,也是一个涉及到立法和全社会的问题,就是说证据制度不是法庭里的问题,是国家制度和法律体系的问题,如信用制度、账簿制度等问题。整个信用制度完善和各方面制度的完善需要一个过程。目前证据法没有出台,证据法制还不健全,只是散见在民事诉讼法和司法解释当中,一些方便当事人举证的制度还没有。比如,在盗版假冒的情况下,还不能使用有规制的调查公司、私家侦探等中介组织来弥补政府力量的不足。

法官是不去法庭外调查的,国外证据制度健全限制双方当事人必须把证据交出来。要求当事人在一定时间内把证据都交到法院,并且双方要交换。证据固定下来,今后再提交就不行了,除非不可抗力。中国法律目前还没有这方面的法律规定,因为中国证据制度的不健全,在诉讼阶段,当事人往往不把掌握的那些证据交齐,中国也没有规定一些调查公司和私家侦探的法律地位,认为这种制度危害社会治安,危害社会稳定。我不主张完全放开这种制度,我的主张是要给一些中介机构,法律服务者一定的法律地位,帮助他们在打假中取证。据我了解目前国家立法机关还没有证据法的立法计划,有关方面还不够重视。目前有关证据的司法解释的效力比较低,不能约束诉讼前公众的普遍行为,不可能强制要求当事人提交证据。

证据制度不健全也是客观上造成取证难的原因。但是一些外商往往不把精力用到举证上,而是使用找领导、弄参考、靠舆论、告状、抱怨等一些非法治的做法,以为这就是中国文化。其实,中国有一些很好的律师,即使在证据法不完善的情况下,也是可以举证的。而司法解释在证据法制不健全的情况下,也作出一些对当事人有利的具体规定,并且在实体法上也采用了举证责任倒置,如,方法专利的侵权人要承担举证责任,卖盗版产品的人要举出有正版授权的证据等。因此,外商还是可以通过好的律师,用好司法解释和法律条款,来获得证据。另外中国还有行政执法,在有些证据不足的情况下,可以通过行政执法扩大证据的线索,证据充分了再进行诉讼。未来,中国证据法制的不断健全,将更有利于权利人诉讼。知识产权司法保护的机制也运转正常,有法定程序的保障,是可以信赖的。在证据上多做些工作,会有明显的效果。

5、法律手段是解决纠纷最佳途径

外商往往通过一些非法律的手段解决知识产权纠纷问题,如通过外交途径向国家领导人告状、制造舆论压力等,我不赞成这样的做法。其实,更有效率的做法是依照法治的方法,非法治的方法不是真正解决问题的途径。国家领导人并不会直接去解决某个问题,这样做会耽误许多不必要的时间。如果是大方向上的问题,如整个的投资政策、证据法律健全,或者其他立法问题,我觉得外商应该向国家领导、人大或立法机关提交建议,但是具体个案不应该用这样的办法。非法治的方法只是外商在中国采取的手段,他们在其他国家并未采取这样的手段,如果在美国或欧洲这样做,就有可能被认为是干涉司法、影响司法公证的行为。可见,外商在抱怨中国法律制度、向政府施压的同时,实际上也在破坏中国的司法建设。

6、赔偿数额的问题

从我个人的观点看,外商觉得赔偿数额少,主要还是没拿出确实的证据。在损失证据充足的情况下,法院不会不予支持,最近雅马哈的案件最高法院就判决赔偿权利人800多万人民币。但是,如果有的外商只发现了100张盗版的光盘,却要求判决赔偿1000张的损失,法院是不可能支持的。在这种情况下,外商也不应抱怨赔偿数额少。赔偿数额少的另一个可能是,有些知识产权的价值含金量太低,中国好多实用新型、外观设计专利的价值就比较低,判出天价来是不可能的。另外,有些国家的知识产权案件是实行惩罚性的赔偿,而中国是实行实际损失的全部赔偿,因此对比起来可能没有国外的赔偿数额高。

7、执行难的问题

关于执行的问题,首先在市场交易之前你就要了解对手的资信情况,如果他银行账户和固定资产都有,就比较好执行。对于小企业、破产的企业,就很难拿到赔偿,这是市场经济交易的风险,所以要谨慎从事。

保护知识产权要更加到位,我主张要告那些对你最大利益有影响的侵权人。对你的企业有最大危害的企业,也是实力比较强、比较大的企业,他们具有赔偿的实力。小企业当然没有赔偿实力,不过让侵权企业破产,你的目的也就基本达到了。打知识产权的官司,赢钱不是唯一的诉讼目的,有些企业进行诉讼就是为了制止侵权行为。如果企业一年打几个侵权的民事诉讼和几个刑事诉讼,就能打出气势来,基本控制局势,减少侵权行为的发生。

诉前财产保全、诉讼中的财产保全措施等,与一个社会的财会账簿制度、信用制度、银行制度的严密和完善不可分割,和其他问题一样,执行问题也是一个综合问题。中国正在制定执行法,对执行法的制定各方面目前都比较重视。执行法的制定会对故意隐匿财产的行为惩治更为严厉,实际上执行法的制定不仅仅是对知识产权的执行有好处,也会推动整个民事判决的顺利执行。

8、和解

知识产权诉讼案件的调解是一个大趋势,有些诉讼判决的执行效果不是很好,调解会让被告自觉去履行,还可以促使双方达成一些协议,使之成为合作伙伴,让竞争对手获得双赢。我建议外商去和解,在国外也提倡和解,中国和解案件的比例是40%-50%,而美国达成和解的知识产权案件已经占90%以上了。

9、代理律师

外商找律师应该找中国的律师,外国一些律师并未完全明白中国的法律制度,很可能会作出一些曲解。一些外国律师在其代理的案件败诉后,不说是因为他对中国法律不了解,反而传递一些中国法律有问题的错误信息,这样的行为误国误人。此外,外商要找有出庭经验的、有实践经验和法理精通相结合的律师为好,没有诉讼实务经验,对法律理解不全面、不熟练的律师,有时不能应对诉讼的挑战。

10、知识产权诉讼中的问题是综合反映

知识产权诉讼中的问题不仅涉及到知识产权领域,而是整个民事诉讼,整个诉讼,整个社会制度问题的一个综合反映。实际上,中国知识产权方面的立法和司法解释已经是走在最前面的,比如说诉前禁令和诉前证据保全,其他诉讼中是没有的。知识产权诉前保全的支持率在80%以上,诉前临时禁令在德国的支持率很低,不会像中国这样高。所以外商要从全面的情况来看,不能从某一点来看。在中国一些地方还未能完全解决就业和吃饭问题的情况下,整个制度的衔接、法制的建设,经济发展中存在的问题还未能很好解决,谈一些超前的问题还为时尚早。欲速则不达。

作者:邬辉林

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