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跨国投资研究
中国海外投资监管立法完善
发布日期:2011-04-22 10:18:47
 

                                           海外投资监管包括审批与监督,是世界各国海外投资立法的重要环节。可以说,当今世界各国无论是发达资本主义国家还是新兴工业化国家或地区都无一例外地对本国海外投资作或多或少或直接或间接的投资审批与监督,投资完全自由化的国家是不存在的。为此,笔者结合我国海外投资监管立法及其实践的现状,借鉴世界各国先进的立法经验,对我国海外投资监管立法的完善作进一步的探讨。

  一、国际海外投资监管立法借鉴

  (一)发达国家的间接监管。

  发达国家市场经济体制完备、法制健全,一般奉行“投资自由化”政策,对本国的海外投资没有专门的审批法予以规范,调整海外投资的审批监督关系的法律规范均散见于其它相关的法律文件之中或通过其它方面的法规予以间接调整,诸如取消某些项目的优惠条件,对某些项目不予承担政治风险等。 1981 年《美国海外私人投资公司修订法案》第234条第1 款规定:海外美资必须不是投入下述经营,才有资格投保。a、投资人看来打算这笔海外投资所出的产品,取代原在美国生产的同类产品,并且销往原属美国同类产品的同一市场,从而大量削减该投资人在美国雇用职工人数;b、 这笔投资看来会大量削减美国其他企业单位雇用职工的人数;c、这笔投资用于海外制造业或加工业的项目之后,看来会削减美国的贸易利益,大大不利于美国的国际收支平衡;d、 这笔投资采购商品或劳务的重点不在美国,却在另一个发达国家(注:陈安:《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》,第40-41页。)。

  在实践中,美国海外私人投资公司对下列投资项目拒绝签订保险、再保险契约或提供资助,具体行业有:纺织及农业生产的投资以向美国出口为目标者;1981年1月1日以前的铜矿开采投资,以后将有害美国铜矿工业者;某项目投资企业非美国所能控制,或者其目的在于代替美国国内从事同类企业活动的设备者;从事军事生产产品的投资;投资目的在于设立不动产买卖企业者;从事酒精、饮料生产的投资,但在一定条件下从事啤酒生产的投资不在此限;从事娱乐设施的投资;从事商业投机事业的投资。(注:威尔孙:《国际经济交往》,1981年英文版,第273-274页。)据统计,1974年以来,美国海外私人投资公司业已正式驳回74项投资。另外,还有一些投资项目,在申请投保的早期阶段就非正式地被劝止了。(注:曹建明、丁伟:《海外直接投资法律问题比较研究》。)美国政府利用其完善的海外私人投资保险制度中的上述规定,对一些不利于美国经济发展项目起到了一定的限制作用。另外,在通常情况下,美国允许其本国厂商输出设备制成品,但如果这种输出可以用来制造这些设备项目,或者可能被输入国获得用于国防目的的情报和技术时,则要受严格限制。(注:孙秋玉:《国际投资纠纷与预防案例分析》,山西经济出版社,1996年版,第134页。)

  瑞典1974年通过了一个关于直接投资引起资本外流的法案。按照该法的规定,瑞典在考虑资本流出的问题时,不但应着眼于资本流出将对本国国际收支产生的影响,而且还应充分重视资本流出可能对本国工业和就业方面产生的不良影响。(注:威尔孙:《国际经济交往》,1981年英文版,第40页。)这些情况都说明一些发达市场经济国家尽管其奉行“投资自由化”政策,对本国海外投资的审批不进行专门立法,但并不等于它们不对本国投资进行是否有利于本国经济发展的审查和批准,只不过是具有间接性而已。

  (二)发展中国家的直接监督。

  发展中国家包括新兴工业化国家都在不同程度上存在着资金制约,技术限制和规模不足等多方面经济问题,也就是说,按照邓宁的国际生产折衷理论,它们或多或少地存在着所有权绝对优势,内部激励化优势以及区域相对优势的不足,一般尚处于国际生产模型的第二阶段,或由第二阶段向第三阶段的过渡时期。这些特点必然内控着广大发展中国家在适应世界经济一体化进程中奉行“投资贸易自由化”政策的同时,又不得不考虑本国对外投资的经济实力(可以用人均国民生产总值来衡量),产业导向,技术构成和投资主体等一系列的问题,结合本国的综合经济政策和国际化经营战略从而制定海外投资的相关法规,注重投资的审批和监管并以专门立法的形式固定下来。

  韩国是当前发展中国家进行海外投资相当成功的一个典范,其海外投资审批法律制度包括:审批体制、投资主体、投资类型、投资的鼓励与禁止、投资审批以及监管体制(注:王志荣、张韬:《简析韩国的海外投资法律制度》,载《经济与法》1997年第9期。), 把本国海外投资的各个环节都纳入了管理者的视野。

  可见,一国海外投资审批监管立法采取何种形式,不可能是主观想象的东西,而是由该国的具体发展阶段和经济实力等要素所决定的。

  二、中国海外投资监管立法现状

  我国海外投资监管立法的基点仍依附于计划经济的行政管理模式之上,缺乏活力与相对的独立性,难以应付国际投资千变万化的形势,忽视全球经营战略。具体表现为:

  (一)监管体制不合理。既有法律规定海外投资监管实行分级管理、多元审批,没有跳离计划管理模式的窠臼,不能满足市场经济条件下市场主体尤其海外投资主体所面临的日益复杂的市场竞争和战略竞争的客观要求,不利于充分发挥投资者主动性与创造性,而使经营处于被动的地位。我国计委、对外贸易经济合作部、财政部、国有资产管理局、外汇管理局等都拥有对外投资的管理权限,没有一个统一的管理部门,不利于国家总揽全局。宏观调控而且容易导致管理职能分散,内耗严重,办事效率低,更严重的会造成各行业和企业之间甚至在同一地区交叉设点,自我竞争带来不应有的损失。

  (二)审批手法繁琐。这是与现行监管体制密切相关的。体制不合理必然导致机构雍肿,职能交叉,办事效率低。比如,将同项建议书,可行性研究报告与投资合同,企业章程分开审批,由两个部门负责,必然导致重复劳动;没有一个统一的协调管理部门,实行按照投资规模分级管理的办法,必然导致管理分散,宏观调控不力等问题。

  (三)对投资主体的规定简单化。其一,投资主体单一,现有国内立法仅只规定了对国家享有国际经济合作权的法人可以成为我国海外投资的主体。这一规定不仅与我国签订的双边投资保护协定的相关条文不符,将具有我国国籍的自然人排斥在投资主体之外,而且与我国社会主义市场经济条件下非公有制经济组织成为我国经济力量的重要组成部分的实际情况不吻合,许多非法人经济组织包括合伙制企业和个体工商户都可以成为我国海外投资主体。其二,规定的内容过于笼统。现行立法规定了海外投资申请者的四个方面的条件:①经政府主管部门批准,并在国家工商行政管理机关登记注册,取得法人资格的企业和其他经济组织;②具备一定的资金来源,指投资者拥有一定数量的外汇资金,或者具备能够在国际金融机构筹措所需资金的能力;③拥有具备一定技术水平和业务能力的技术人员和管理人员;④了解和掌握东道国的投资政策、法律规定、市场、资源等投资环境,并有资信可靠的海外合作伙伴等。但是,没有对投资者的诸如资信状况、经营业绩、投资规模、控股情况、投资产业、投资区域等方面加以规定。例如依我国法律设立的外资企业,包括具有或不具有法人资格的和营利或非营利的公司、企业、社团或其它经济组织的海外投资应如何进行审批;依据外国法律设立的外国公司在中国境内的分支机构能否作为我国海外投资主体,都没有明确的规定。

  (四)项目审批忽视全球经营战略。我国海外投资审批的内容十分简单,总共5个条款,其中第5条缺乏实际意义(注:第5 条内容为:“能为当地提供市场需要的产品,并且双方都可能获得较好的经济效益”,其余4条在前文已作引述。)。 因为任何国家的海外投资必须经过东道国政府批准,投资国规定对本国海外投资作是否有利于东道国经济发展的审查既无必要,也不可行。其余4条,仅作了一些概括性、 原则化的规定。既没有体现国家海外投资的产业结构,也没有根据不同的产业划分相应的投资区位;哪些是国家积极鼓励的,哪些是明文禁止的都没有规定清楚,可操作性不强,并且基本上将出口创汇和获取海外原材料作为海外投资的主要目标,缺乏全球经营战略思路,未能从全球经济一体化和区域经济贸易集团化的发展趋势出发考虑我国海外投资项目的安排和审批,也没有鼓励我国的优势产业和具有竞争实力的公司组建集团跨国公司,不能引导那些在我国产业结构调整处于劣势的“边际产业”向发展中国家投资,以便利用企业自身优势与相对区位优势,追求海外投资的规模效益与市场充分利润,促进国内产业结构的调整。

  (五)重审批、轻管理。我国尚未建立海外投资企业的监管机制,对企业经营状况,国有资产营运以及严重的违章违法行为,缺乏有效的监管,其直接后果是导致国有资产大量流失,大部分海外利润流存海外,海外企业以外商的名义对国内“返投资”的现象一度盛行。据对辽宁186家境外投资企业的调查,汇回利益只占中方投资总额14%。1994 年国家紧收海外投资企业的审批,其中原因就在于此。

  三、中国海外投资监管立法完善

  (一)确立海外投资监管原则。

  1.有利于本国经济发展原则。它既是海外投资立法的一般原则也是海外投资监管法制的重要准则。从某种意义而言,有利于本国的经济发展是一国海外投资的根本目的之所在。因此,世界各国都无例外地对投资项目作严格的是否有利于本国经济发展的审查并且都以法律的形式从具体内容加以规范。是否有利于本国经济发展应该是一个动态的过程,不能用静止的观点来分析看待问题,既要立足本国的近期经济发展计划,也要远观本国长期的发展战备;既要考虑本国现阶段的产业结构与经济发展水平,也不能忽视世界产业分化和分工的趋势对本国经济发展的要求。总之,要把一个国家现实的经济利益与潜在的经济实惠,有效地动态地结合起来,具体分析、制定本国的海外投资产业政策和法律制度,并根据国际投资环境的变化作相应的调整。所有这些,都为海外投资监管立法过程中,确立有利于本国经济发展原则提出了具体要求。

  2.全球经营战略原则。南开大学赵旻博士撰文认为,“出口创汇不应是我国外贸发展的长远战略,相反,我国的贸易战略应当是促进和加快我国的工业化步伐,有利于我国国内产业结构的发展和优化,有利于造就一批大型的国际化经营企业和一批成熟的企业家”(注:赵@①:《国际化战略-理论、模式与中国的抉择》,南开大学出版社,1996年第1版,第4页。)。这一论述,适用于我国的海外投资战略或许更为恰当。海外投资就是把本国资本融入世界经济角逐的大市场,参与全球范围内的生产要素的竞争。正因为如此,我国可以运用全球经营战略,抓住国际分工的比较优势变化的时机,人为地营造自身的比较优势,从而跻身于国际经济一体化进程,提高海外投资的主动性与成功率。这一特点决定了一个国家必须自始至终地将本国海外投资置于全球经营的大环境之中,运用全球战略原则,统领海外投资监管立法的方方面面,并贯穿于立法工作的始终。只有这样才能抓住机遇,主动迎接国际市场的挑战,拓展自己的市场份额,提高本国海外投资的集约化程度,促进其向更高一级的层次发展,实现跨国一体化经营。只有如此才能真正提高跨国经营的质量和效益,从而更有利本国经济的发展。

  3.鼓励与限制相结合原则。发展中国家的海外的投资企业应该走效益型发展道路,而不应该盲目追求数量。这一点已为我国海外投资实践所证明。我国海外投资企业数量较多,但平均投资规模不足100 万美元,比发达国家的600万美元低得多,大约只有55%的企业能够盈利。 这一现状说明我国海外投资监管立法的确立鼓励与限制相结合原则的合理性和必要性。一方面,要鼓励国有或国家控股公司集团或其它具有国际竞争力的企业和经济组织向海外投资,国家给予金融、保险、税收和信息资源等多方面的优惠政策加以扶持;另一方面,对于那些国际竞争实力不强或不符合国家海外投资法规的投资或投资者,则应采取相对限制的政策,并以立法的形式加以确认。只有两者的有机结合才能提高我国海外投资的整体水平和投资效益,才能真正促进跨国公司的集约化经营,实现全球经营战略。

  (二)优化海外投资监管体制。

  我国海外投资起步较晚,目前,既没有一部完善的海外投资法,也没有一个统一的管理部门,现行分级管理多元审批的分散体制,已严重阻碍我国海外投资的继续发展。借鉴外国成功的管理经验,结合我国具体国情,设立统一的海外投资管理部门-中国海外投资管理委员会,并以《海外投资监管法》加以规定,已势在必行。1977年12月,韩国政府增设动力资源部,下设16人组成海外投资审议委员会,负责制定对外投资的有关政策,统一掌管和协调对外投资业务,负责审批对外投资项目。美国1969年设立的“海外私人投资公司”也是具有类似职能的管理部门,根据我国实际,应在国务院直接领导下,由外经贸部、国家外汇管理局、国有资产管理局、国家计委、国家税务总局、财政部、中国人民银行、海关总署等部委共同派员组建一个统一的专门管理海外投资的常设机构。赋予其对海外投资的审批权、调查权、处罚权以及相应的管理职能,统一制定海外投资的方针政策和战略规划,负责海外投资企业的审批和管理,监督投资额较大的海外投资项目,协调组成该委的各部门的相关工作。该委员会由国务院直属管辖,国务院主要领导兼任该委主任。具体可作如下分工协作:外经贸部主要负责分析检查海外投资事业的经营成果,并备置必要的管理记录;对于经营不良者有权采取措施不准其再投资和作出撤销海外企业的决定,在必要时可以派人赴现场调查取证,其它各部门如外汇管理局、国有资产管理局、国家税务总局等各司其职,随时提供海外投资者的相关情况。海外投资管理委员会则根据对外经贸部提交的报告掌握海外投资企业的情况。中国驻东道国使领馆主要负责对当地投资企业提交的各项经营报告是否属实,是否有转移国有资产的行为和从事未经许可的事业,对清帐情况及投资终结时财产处理情况等事项进行监督,并将结果报告投资管理委员会。中国金融机构和其驻东道国的分支机构则对其提供贷款的海外投资项目进行资金管理,这样就形成一个由海外投资管理委员会统领,其相应各部委局协办,中国驻外使领馆和驻东道国中国金融分支机构配合的较为完整的管理体制。

  (三)完善海外投资监管立法。

  1.扩大投资主体范围。我国《海外投资监管法》应规定:凡是符合海外投资条件的经济组织或自然人,都享有向海外投资的权利。我国现有法规只规定了法人可以成为海外投资主体是不符合现实需要的。一方面,大量的非法人实体包括不具有法人资格的企业、团体经济组织和自然人可以成为海外投资主体,例如,一些有实力的合伙企业可以成为我国海外投资主体;另一方面,并不是所有具有中国法人资格的企业都具备海外投资的条件。既要扩大海外投资主体范围,又要严格确定合格的投资主体的审批条件,这是一个问题的两个方面。

  2.严格投资主体的审批条件。对于什么样的自然人、法人以及非法人实体才算合格的投资者,我国海外投资监管法应作明确的规定。韩国投资法律规定:投资者必须是韩国银行行长认定的拥有对外投资必须资本的企业和个人,且不得是金融部门根据所获情报和有关规定而限制的不良交易对象,而且该企业和个人按有关评价表所得分数应超过一定的标准。(注:王志荣:《简析韩国的海外投资法律制度》,载《投资研究》,1997年第10期。)我国必须对海外投资主体的各个方面,诸如外汇来源、投资规模、投股情况、资信情况、经营业绩、管理水平、注册资本、企业类型、资产负债、投资形式和人才结构等进行综合评价,逐一量化,只有达到一定标准,才可允许其向海外投资。

  3.制定海外投资产业法规。国家应主动将海外投资的产业结构和区位结构纳入国家产业政策,并使之成为海外投资监管法和重要组成部分。如果说确定了合格的投资主体是解决了“谁”投资的问题,那么制定海外投资产业政策重点是解决投资“做什么”和投资于“何处”的问题。国家应明确规定优先发展的产业,划分不同的产业类型如鼓励型、发展型、控制型、禁止型等,制定国家海外投资指南和投资产业与区位的指导计划,以规范本国的海外投资。韩国政府1986年以前,对企业向国外不动产,农业投资和向没有建立外交关系的国家投资,实行较为严格的限制。1986年以后,逐渐放宽对房地产及农林业投资的限制。1989 年2月放松了对社会主义国家投资的限制,增加了对外投资法制的灵活性。1993年9月,韩国实施新的法规;鼓励对外企业对外投资的行业是:(1)能够确保国内所需资源进口的海外资源开发行业;(2 )能够扩大产品出口和落后设备转移的行业;(3 )在国内产业结构上失去竞争力的行业;(4)对扩大国家海外投资市场有显著效果的行业;(5)能吸收国外尖端技术的行业。禁止企业对外投资的行业是与本国产业相竞争的行业,如鞋类、箱包、运动用品、玩具和服装等制造业。染整业;高质量的纺织制造业;流网打鱼和生产麻醉剂的行业;对国家的对外关系可能造成不良影响的行业和有损国家名誉的行业等。近年,韩国财政经济院发布《扩大海外投资自由化方案》,规定全面开放法人和个人投资海外不动产即解除过去对高尔夫球场兴建和经营,不动产租赁业及不动产出售供应业等的投资限制。日本、美国等发达资本主义国家也都制定相应的产业法规以调整本国海外投资。这些都应对我国制定海外投资产业立法有所启示。

  4.简化审批手续。改革现行的审批体制,变分级、分类审批(项目建议书和可行性报告由计委会同有关部门审批,合同、章程由对外经贸部门审批)为统一审批集中管理,是简化手续提高效率的内在要求。与此同时,实现小额投资的自由化和在一定条件下投资审批的自动许可也具有重要意义。所谓小额海外投资自由化是指合格的海外投资主体,在国家海外产业政策允许的条件下进行一定数额以下(例如10万美元以下)的海外投资,可以不经审批径直在海外投资管理部门备案即可颁发海外投资批准证书,并凭此到有关部门办理外汇支付、税收、商检、海关等手续。自动许可是海外投资当事人向海外投资管理部门提出申请并效验相关文件若干天后,主管部门未采取措施,即视自动核准。近年韩国政府颁布了《扩大海外投资自由化方案》,从1996年6 月起实施海外投资自动许可制。同时,将个人和个人事业者的海外投资限额,从50万美元提高到100万美元,其数额以下者,不经审批, 备案即可允许本国资本海外投资自由化,在世界范围内已成为一种明显的趋势。由于我国投资主体呈现多元化格局,非公有制经济在我国国民经济中占有重要地位,决定了数量众多的小额海外投资将在我国海外投资总额中,占有不可忽视的份额。因此,实现小额海外投资的自由化以及相关法规的配套研究具有重要意义。

  5.明文规定审批禁止。扩大海外投资主体,推动海外投资自由化,并实现投资审批许可制,有利于国家对海外投资集中管理,抓大放小,合理分流,而明文规定审批禁止,杜绝一切不利本国经济发展的海外投资则是加强国家宏观调控的根本要求,这是一个问题的两个方面。根据世界各国的实践,法律规定审批禁止的内容应包括:(1 )不合格的投资主体,比如资本额达不到一定要求,投资者资信状况不佳等;(2 )与国产业或产品在同一市场产生竞争的投资项目;(3 )根据本国实际情况,国家特别禁止的行业,诸如容易造成国家商业秘密流失的行业;(4)对国家的海外投资可能造成不良影响和有损国家名誉的行业;(5)禁止投资的区域,比如有些国家规定禁止对敌国投资。随着我国海外投资的迅猛发展,对禁止审批的内容应该在我国海外投资监管法中有一个明确的规定。

  6.确定投资经营报告制度。海外投资者必须严格履行每季度主要事业实绩向对外经贸部报告制度。并且根据不同类型的投资提供相应的特别报告和材料以供审查。比如通过获取股票进行的投资项目则必须提交取得股票的报告书(如须设立当地法人则须包括设立当地法人报告书)、决算书及附属明细表,剩余盈利处理明细表,清帐报告书和附属明细表等;通过贷款进行的投资则必须提交通过提供贷款取得的外汇债权报告书,本息回收报告书等。对外经贸部也应向海外投资管理委员会提交海外投资企业经营实绩的月报、季度和年度报告。

  7.制裁违法违章者。由中国海外投资委员会负责,对违反诸如国有资产管理外汇、金融、税收、财会等海外投资法规的行为可以采取警告、一定期间内终止其接受支付资格、取消税收优惠、终止金融支持和取消海外投资许可证等方法加以制裁,对于严重经营不善导致企业亏损者或没有发展前途的企业可建议其撤资,对情节恶劣触犯刑律者应交司法机关予以刑事处罚。这些条文都应在海外投资监管法的罚则部分明确加以规定。

  综上所述,我国《海外投资监管法》应主要从海外投资的审批和监督两方面直接调整我国海外投资关系,具体应包括:海外投资监管原则;海外投资监管体制;海外投资主体规定;海外投资项目审批(可行性研究与审批权限);海外投资的出资方式及投资形式;海外投资的经营监管(建立报告制度);海外投资的产业立法;海外投资的违法制裁以及海外投资管理委员会与投资主体的相应的权利义务关系等内容。

作者:梁开银 卢荆享

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