[摘 要] 专有技术的秘密性是该技术商业价值的重要基础和交易前提，因而，在国际专有技术贸易中，保密问题经常成为交易成败的关键。本文在分析专有技术特质的基础上，探讨了专有技术知识产权保护的特殊方式，以及国际专有技术贸易中交易双方如何在保密问题上建立互信等问题。文章还从宏观的角度，评述了加强知识产权保护对我国经济发展的重大意义。
　　[关键词] 专有技术 秘密性 贸易 知识产权保护
　　
　　自1474年威尼斯共和国专利法及英国1623年作为反垄断例外的现代专利法保护制度形成以来，专利权一直是国家授予个人的有期限独占权。专有技术虽无授权，但也在不同国家的相关法律保护之下。1883年《保护工业产权巴黎公约》问世后，对专利技术、专有技术等知识产权的法律保护，早已得到国际社会的公认，并逐步形成知识产权保护国际公约体系，由三个国际组织管理，分别是：世界知识产权组织管理《保护工业产权巴黎公约》体系和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》体系，联合国教科文组织管理《世界版权公约》，世界贸易组织管理《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）。
　　在知识产权保护国际协调过程中，最为重要的发展莫过于TRIPS协定的出台，因为该协定第一次把贸易和知识产权保护联系起来，并使后者成为影响前者的重要因素。贸易与知识产权保护问题也随之成为学界研究的热点。
　　一、问题的提出
　　有这样两个案例：一位美国华侨研制出一种新型变压器，欲在其家乡广东某市寻找受让方。某厂有意受让，但要求对方先介绍该变压器的技术性能或提供有关技术资料，方可作决定。对方未作反应，不了了之。
　　另一案例涉及专有技术加工贸易。美国某家具五金公司有意与珠三角一家外向型家具五金公司签订来样加工贸易协定。在建立正式贸易合作关系之前，美方公司要求中方公司必须与其先签订《技术保密协议》。由于该协议的标的是专有技术，因此，美方公司没有明细拟委托中方公司进行加工的产品式样，而是概括性地要求中方公司对其提供的所有专有技术产品式样承担保密义务。中方公司不得生产加工与其提供的式样相同或相似的产品，不得允许他人参观其技术产品的生产流程，不得泄露其技术秘密（包括中方公司的员工），等等。任何违反保密协议的行为一经发现，中方公司必须向对方支付50万元人民币的违约金。中方公司经过慎重考虑之后表示不能接受对方的概括性保密义务条款，只同意就某一具体专有技术加工协议所涉技术承担保密义务，并且要求美方公司对协议项下的专有技术提供说明和图示，理由是：如果美方公司提供的专有技术式样与中方公司已拥有的专有技术产品式样相竞合，一旦签约，中方公司便不能再生产自己原有的专有技术产品，否则就构成对美方公司的违约或侵权。由于双方在保密问题上互不相让，磋商无果而终。
　　上述两个案例都涉及到专有技术保密这一关键性问题。为何保密问题在专有技术贸易中如此重要？怎样从法律的角度增进国际专有技术贸易当事人的互信以利贸易的顺利进行？要回答这些问题，有必要对专有技术的特质作扼要介绍。
　　二、专有技术的涵义及其秘密性特征
　　“专有技术”译自英文“know ～how”,又称“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等,其法律定义,迄今也不统一。目前，对专有技术作出的较有影响且被许多国家采用的定义为1969 年在布达佩斯召开的保护工业产权国际联盟会议上通过的匈牙利代表团的提案:“专有技术指享有一定价值的、可以利用的、为有限范围专家知道的、未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业产权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。”我国未对专有技术的定义作直接明确的规定,而是从工业技术和生产管理及商业经营几个方面有所侧重地作出界定。《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第2条规定：本条例规定的技术……包括（二）以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控 制以及管理等方面的专有技术；《反不正当竞争法》第十条中未明确规定“专有技术”,但对“商业秘密”的界定里明显涵盖了专有技术的内容：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
　　可见，专有技术是一种以秘密性为重要要件、事实上占有而又未取得专利权、未经法律授权的技术。由于未申请专利，所有者只能依靠自身严密的保密措施来维护其对技术的专有权，因为一旦被公开，该技术便进入公有领域，其商业价值随之丧失。有鉴于此，国际上成功的企业无不对其专有技术秘密特别重视。美国斯诺敦公司总裁桑德拉?斯诺敦女士在她的《全球优势---你的公司如何在世界市场取胜》一书中，论述了参与国际贸易应遵循的若干基本原则，其中一条就是提高警惕性。IBM公司面对外国间谍的猖狂活动，采取了一系列严密的保密措施，建立稳定化、规范化的保密制度。而可口可乐公司之所以能够在激烈的市场竞争中叱咤风云上百年，其对配方实行的“限定知悉范围”原则是关键。对于可口可乐的关键配料，公司总部的三个高级职员各管一样，而且这些人互不知道另外两样配料是什么。分设在世界各地的生产厂使用的原料是公司总部提供的“浓缩液”，根本不知道配方秘密。
　　三、国际专有技术贸易中秘密的保护
　　1.法律保护
　　据统计，国际技术贸易总量中的90%都涉及专有技术（技术秘密）的许可，其重要性可见一斑。专有技术虽然处于秘密状态，不象专利那样直接申请法律保护，这并不等于专有技术不受法律保护。反对“不公平致富”、“不正当竞争”、或者“恶意行为”，主张“任何人不得靠有意损害他方的行为来牟利”已成为国际社会的广泛共识和立法价值。迄今，对专有技术的法律保护体系已在国际国内两个层面的立法中展开。
　　(1)知识产权国际协定
　　WTO《与贸易有关的知识产权协定》首次将“未披露信息（undisclosed information）”作为知识产权加以保护。普遍认为，TRIPS中有关“未披露信息”的规定就是对商业秘密的规定，其中涵括了专有技术的法律特点，可以说是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。后于TRIPS的《北美自由贸易协定》完全照搬“未披露信息”条款的内容，只是将“未披露信息”换成了“商业秘密”。
　　(2)反不正当竞争法
　　世界知识产权组织在其1996年起草的《反不当竞争示范法》中明确规定“侵犯商业秘密”为不正当竞争。该《示范法》第6条第3项对“侵犯商业秘密（secret information）”的解释与TRIPS第39条“未披露信息”的含义一致，显然，专有技术也被纳入其调整范围。虽然该《示范法》尚未获得通过，但其作为示范法对知识产权国际国内立法的作用不可忽视。
　　(3)国际技术贸易规则
　　20世纪70年代，在联合国的主持下，国际社会在多国集团分头努力的基础上，形成了《国际技术转让守则草案》，旨在建立调整国际技术转让行为国际统一法。由于在许多主要问题上各国立场相去甚远，未能在联合国贸发会第五届会议上获得通过。但联合国工业发展组织当时提出的10多份有关专有技术转让的文件，如着重于专有技术转让合同谈判受让方可提要求的1979年《合同评价指南》等，则为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。
　　(4)我国立法
　　与世界上绝大多数国家一样，我国也没有制定有关保护专有技术的专门性法律，对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。《中华人民共和国合同法》第348条规定，“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”《中华人民共和国劳动法》第22条规定，雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内，对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密，承担保密义务。《技术引进合同管理条理》及其《实施细则》规定，“受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”《反不正当竞争法》第10条明确规定了侵害专有技术是一种不正当竞争行为，应予以制止。《刑法》第119条、220条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。
　2.自我保护
　　(1)必要性
　　TRIPS前言明确指出，知识产权是“私权”。私权的保护主要由权利人利用国家现有法律体系的救济手段维护权益。就专有技术而言，法律保护的范围只限于对非法获取的秘密或负有保密义务的人泄漏的秘密加以禁止使用，如果秘密是意外发现的或由平行工程或反向工程发现的，法律则不予禁止。这就给专有技术权利人提出了如何加强技术秘密自我保护防止他人意外获得的问题。上文所述可口可乐公司配方的保密就是一个极为成功的例子。众所周知，专有技术持有人之所以不将其核心技术申请专利法保护，就是想通过自身严密的保密措施牢牢地永久地保持其对该核心技术的独占，因为，如果申请专利就必须在《专利申请说明书》中公开其技术秘密，而法律保护主要是通过对侵权或违约行为的事前禁止和事后责任追究及对受害人的损害赔偿等方式来实现的，其对侵权人的威慑力是可以预见和有限的，而受害人为此遭受的损失则可能是无法预计和无限的。试想，可口可乐公司如果将其配方申请专利保护情况会怎样？势必：官司不断，耗时费力，损失巨大！
　　(2)贸易中秘密的保护
　　专有技术贸易过程至少包括三个方面：合同签订前的准备工作、合同的签订以及合同的履行及后续工作。
　　在合同签订之前，需要对对方进行调查。对于许可方(提供方)来说，需要对被许可方(受让方)的资信情况进行调查，如果对方的信用等级比较低，那么即使对方开出的条件很优厚，也应当谨慎从事。因为技术秘密具有“一旦公开就永远丧失”的特点，对方一旦获悉或泄密，技术秘密就不复存在。
　　在合同磋商过程中，被许可方往往要求对方披露一定的秘密信息。许可方可以在对方作出保密保证的前提下，披露一定的秘密信息。同时应当采用确认书等方式将披露的信息确定下来。
　　签订的合同条款应当完备。不论是专有技术转让合同还是许可使用合同，都需要包含“保密条款”，明确约定保密范围、保密措施、保密期限、泄密的责任等重要事项。
　　四、提高知识产权法律意识，增强国际专有技术贸易当事人互信
　　我国现代意义上的知识产权法律制度起步于上世纪70年代末，专门立法如《商标法》、《专利法》、《著作权法》等相继问世，其他涉及知识产权保护的立法如《刑法》、《民法通则》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》、《植物新品种保护条例》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》等也陆续出台。另外，从1980年起，我国陆续加入了《世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等主要的知识产权国际公约。加入WTO后，我国又接受了《与贸易有关的知识产权协定》。无论从国内立法方面，还是在参加知识产权国际保护的对外合作方面，中国作为一个发展中国家，前进的速度是相当快的。联合国世界知识产权组织的前总干事和现任总干事都认为，中国用了短短十多年时间，就走完了发达国家上百年才走完的路。
　　不过，在建立起现代知识产权法律制度时间不长的我国，人们对知识产权的法律意识还不强。观念的转变、意识的强化需要有个过程。龙永图反思了长达15年的WTO谈判中有关知识产权和环境保护方面中国代表的“激烈反应”，说了很深刻的一段话：“那时候，每当发达国家强调要保护环境和强调保护知识产权，我们就很反感，知识产权90%都在你们跨国公司的手里，保护知识产权不就是保护你们吗？……但是这几年我们也慢慢意识到这个问题，如果我们在中国不保护知识产权，就没有一个中国人会去创新，我们只能永远跟在发达国家后面；保护环境的重要性，现在大家都明白了。”
　　具体到国际专有技术贸易中的知识产权保护，笔者认为，专有技术的保密比起专利权、商标权、著作权等的保护对权利人更为重要，因为后三种权利处于公开状态，如果发生侵权，权利人不仅可以追究侵权人的法律责任，而且可以继续行使权利从中获利，而专有技术的秘密一旦被泄露，则权利人只能靠追究违约方或侵权人的法律责任，无法继续凭借其对专有技术的独占获得垄断利益。因此，国际专有技术贸易具有较强的卖方市场特征，受让方在技术转让过程中首先应当尊重对方的专有技术知识产权，讲究商业诚信，保守对方的技术秘密，增加技术提供方的信任。当然，在专有技术贸易中受让方如何保护自己的利益同样重要，这方面的教训在我国引进外资和外国技术的过程中并不鲜见。反思上文那两个案例。例一中的中方当事人缺乏尊重他人技术秘密的法律意识；例二中的美方当事人对其专有技术秘密的保护要求过高，使中方当事人面临高风险。归根结底，当事人未建立互信，彼此顾忌防范，是交易失败的首要原因。
　　总之，在国际专有技术贸易中尊重他人的知识产权，保守其中作为交易前提和基础的技术秘密，从小处看有利于促成国际技术贸易活动的顺利进行；从大处看则关乎一个国家如何增强民众尊重他人智力成果及其衍生权利，同时又能促进保护自身权利的法律意识，关乎我国这样一个发展中大国如何在知识经济和信息时代下，激励创新，培育自主知识产权，在国际经济贸易活动中创造比较优势。这在资源全球配置、生产国际分工、技术分布失衡，财富分配不均的当今国际经济秩序下，有着特别的现实意义。 

 作者：何冬明

版权声明：上海涉外律师网定期、不定期的选取一些质量较高的相关法律论文、调研成果、法制报道在本网站发布。考虑到绝大多数网站浏览者不具有法律教育背景，为了浏览者更好地理解相关文章，我们会对部分专业性很强的文章进行适当编辑，包括文字修改或文章机构的调整，使发布的文章通俗易懂。在发布前，我们一般会取得著作权人的口头或书面授权。对于部分文章因与作者难以取得联系未取得作者授权而在网站发布的，我们承诺一经作者指出，我们将立即删除；给作者造成损失的，我们依法承担法律责任。