目前，许多发达国家、跨国公司和产业联盟都力求将自己的专利技术提升为标准，以获取最大的经济利益，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”已经成为国际竞争的新游戏规则。不少跨国公司利用自身在技术上的领先优势、在专利保护方面的经验以及专利权的垄断地位打压中国企业。在中国企业并不占有核心技术和核心专利的前提形势下，没有谁能保证独善其身。因此，学会如何应对涉外专利诉讼，对逐渐发展壮大的中国企业来说，是一个非常重要的课题。”

　　审时度势：积极应对涉外诉讼防风险

　　及时聘请法律专家分析案情，制定应诉策略。据上海元达律师事务所合伙人、美国法律博士黄仲兰律师介绍，中美知识产权诉讼文化差异极为明显。比如说，国内的诉讼程序比较简单，证据规则灰色地带较多。美国则较为复杂。总体上说，中国知识产权侵权案件侵权赔偿较低，没有惩罚性赔偿(在美国，惩罚性赔偿可以高达损害赔偿的三倍)，执行难问题普遍存在。美国则恰恰相反。在中国，知识产权诉讼结果对企业影响有限，管理层通常不需要投入太多时间和精力，诉讼成本也相对较低。而在美国，经常因为知识产权官司的败诉导致企业元气大伤甚至是灭顶之灾。黄律师指出，不少中国企业的决策人员容易按自己对中国诉讼的认识来理解美国知识产权诉讼涉及的一些问题，企业可能会因此付出沉重代价。以专利侵权案为例，根据美国的证据开示程序(discovery)，对方律师可能要求中国企业提供详尽的文件，包括技术及产品研发文件，产品销售及运到美国的文件，产品推广和策略的文件，以及有关产品的知识产权文件，大量的文件不仅翻译费用巨大，而且对方的要求中往往暗含“杀机”，即要求国内企业提供敏感的技术信息。如果不巧妙应对，聘请专家据理力争，中国企业往往从程序上的第一步上就已经“中招”，导致全盘被动局面。

　　企业要意识到不积极应对可能遭受的市场风险。以337调查为例，据黄律师介绍，某些情况下，禁止进口令对应诉者的影响可能超过支付赔偿。因此，它可以将侵权的应诉者产品完全排除在美国市场之外。不仅如此，337调查的结果可能会直接影响没有参与调查的企业。例如，普通禁止进口令执行的对象可以是没有参加调查的企业。在已经发生的337调查案中，中国公司真正积极应诉的案例并不多。大多数中国公司要么完全依赖其境外代理商，要么对337调查完全不予理睬。结果，涉及中国公司的337调查，缺席裁决的发生率偏高。由于缺席裁决使投诉人不必在程序上花费巨额律师费，这使337调查的投诉人花很少的钱能拿到其想要的禁止进口令。由于中国公司拥有或控制的美国高质量专利少，在337调查程序中，中国公司在相当长的时间内会是经常的被投诉人。中国对美国的出口仍在增加，如何应对337调查，是中国公司必须面对的挑战。

　　形势严峻：中国已成为专利诉讼高发区

　　最近几年，由于中国企业出口到欧美发达国家的高附加值、有技术含量的产品逐渐增多，国际竞争力日益加强，越来越多的中国企业被竞争对手在其本国提起知识产权侵权诉讼。

　　据有关部门统计，我国企业海外知识产权诉讼案件95%以上发生在美国，而且96%以上是专利侵权诉讼。据美国McDermott Will&Emery律师事务所的Terrence P.McMahon律师介绍，中国企业在美国被诉专利侵权大致分为两种情况：在美国法院被诉或受到美国国际贸易委员会(ITC)的337调查。2003年至2005年间，中国产品受337调查的数量共有26件，占美国337调查总数的四分之一以上，涉案产品价值达数百亿美元，波及行业包括机械产品、化工产品、医药产品、电子产品等。而且，337调查中，80%以上的投诉理由是专利侵权。与在美国法院诉讼相比，337调查的进度更快，一般在13—15个月结束。虽然337调查的救济程序不包括赔偿，但由于337调查与在法院诉讼并不互相排斥。因此，知识产权权利人在提起337调查的同时，可以启动诉讼程序追讨赔偿。不少知识产权权利人利用知识产权诉讼和337调查对侵权的竞争对手进行双重打击。2005年美国SigMtel公司与珠海炬力集团的争议就是一个例子。美国SigMtel公司指控珠海炬力集团侵害其专利，不仅向法庭提起了侵权诉讼，而且也提起了337调查。

　　不仅是在国外遭到起诉，中国企业在国外参展也频频受到扣押。2006年10月4日，在巴黎举行的世界制药原料展览会上，“赛诺菲—安万特”集团指控中国3家参展企业展览、交易的原料药产品侵犯了其原研药物的专利权。法国警方据此扣押了6名中国医药代表。2007年3月15日CeBIT2007展会在德国召开，多家中国内地和台湾地区的数码企业产品因涉嫌专利侵权被查抄、扣押等。

　　国际层面上，2007年4月10日，美国政府正式就中国知识产权问题、出版物市场准入两大问题向世界贸易组织(WTO)提出申诉。这是自2001年中国加入WTO以来，美国首次针对中国盗版问题向WTO申诉。目前WTO已经应美国政府要求组成了专家小组，这两起申诉正在处理中。
　谋求和解：不失为涉外专利诉讼的上策

　　据上海光大律师事务所律师臧云霄分析说，专利侵权诉讼的高风险性、诉讼程序的漫长和可能发生的巨额费用，使得专利诉讼的双方和解的可能性非常大。当然，谋求和解的策略很重要，实践中一般采取如下方法或步骤：

　　首先，充分利用专利诉讼中的可能程序，积极谋求和解。如就原告的专利提起专利无效宣告程序。有资料显示，经美国专利商标局授权的专利大约有46%左右被宣告无效。欧洲专利局所授权的专利中，德国的专利也有大约30%被宣告无效。我国已授权的专利中，无效专利的比例还要高于上述比例。特别是对实用新型专利和外观设计专利，由于在专利审查中并没有经过实质审查程序，这些类型的专利无效机率非常高。

　　在中国进行的专利侵权诉讼中，对原告的专利提出无效宣告并进而导致中止民事侵权诉讼，是专利诉讼中被告常用的防御策略。专利无效审查程序及对国家知识产权局专利复审委员会无效决定不服而提起的行政诉讼的一审和二审程序，一般会使整个案件要拖延2￣3年的时间，有时可能要更长。尤其要注意的是，被告要在答辩期内向专利复审委员会提出专利无效宣告请求。当然，对发明专利侵权案件，如被告提出专利无效请求，法院可以不中止诉讼，但至少可以从精力上拖住原告，给原告造成的精神压力也是很大的，可以为被告与原告谋求和解积累筹码。

　　此外，还可以提出诉讼管辖上的异议。这些策略在我国和美国诉讼时都可以使用。如在美国应诉时，被告可以基于法院对该被告无管辖权请求法院不受理诉讼，及基于法院对该诉讼案件而言并非是有管辖权的法院请求法院撤销诉讼，或虽然两个法院都有管辖权，但其中一个法院比原告起诉的法院更适合审理本案，因而被告请求法院撤销原告之诉。如被告能成功地请求法院撤销诉讼而使原告重新在对其不利的法院另行起诉，从时间及诉讼的进行上，对被告都非常有利。

　　其次，利用专利或以其他事由进行有效对抗，促成双方和解。在涉外专利侵权纠纷中要促成双方和解，中国企业要善于利用自己手中的专利牌或采取一切可能的手段。一般提起专利侵权诉讼的，往往是同行业的企业。因此，中国企业从自己所有的专利出发，寻找原告侵犯自己专利的证据，并据此起诉原告，从而给原告增加压力，以促成达成和解。但有效对抗也并非凭白无据的起诉对方，否则，就会适得其反。有效对抗不限于以自己所有的权利为依据，还可以通过其他的途径起诉，只要找到原告违反法律规定的地方都可以起诉，并且，也不仅限于原审法院。被告如要起诉，在另案起诉时的角色边转换为原告，对提起诉讼有一定的主动权。只要能够有效打击和遏制对方，并使对方限于被动的地位，被告在和解谈判中的形势会好很多。如在通领科技与莱伏顿公司的专利侵权诉讼中，在美国的诉讼还没有完全结束时，2006年通领科技也向广州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告美国莱伏顿公司在华设立的子公司立维腾电子(东莞)有限公司立即停止侵权行为。广州市中级人民法院依法作出裁定，对立维腾公司采取财产保全和证据保全程序，并查封了其价值人民币100万元的约5万只涉嫌侵权产品。利用自己手里掌握的在中国的专利权，通领科技从“被告”转变成“原告”。

　　中国企业遭到跨国公司的专利诉讼，如果应对不当，将产生极为不利的后果。所以，中国企业在接到跨国公司的专利侵权诉讼时，积极应诉是上策。并且，在争取到和解的机会时，也要对对方的专利分析清楚，把需要付费的专利清单中的非必要专利、重复专利、失效专利等排除出去，或用自己所有的专利与对方的专利做交换，争取专利的交叉许可，这样可以大大降低支付的费用。

作者：佟莉丽

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