案情
. 2004年5月，浙江某公司（买方）与英国某公司（卖方）在香港签订了一份设备进口合同。双方约定总价款850万美元，远期信用证支付，签订后1个月内上海港交货。双方约定：凡因本合同而引发的一切争议，如双方协商不能解决，则应在香港按照国际商会国际仲裁院的仲裁规则进行仲裁。该仲裁的裁决是终局的，对本合同双方均有约束力。后买方发现该设备质量存在严重瑕疵，因此以欺诈为由请求撤销合同并在国内对卖方提起诉讼，同时提出信用证止付的申请。

. 卖方随即向法院提出管辖异议，称：双方签订有仲裁条款，具体约定在香港进行仲裁。法院无管辖权。买方辩称：合同存在欺诈，依法应予以撤销，故仲裁条款也应一并撤销。且该仲裁条款仅约定了仲裁地点和适用的仲裁规则，对仲裁机构约定不明。按照中华人民共和国仲裁法的规定，该仲裁条款缺少明确的仲裁机构名称，属于无效条款。此案应由法院管辖。

审判
. 经审理之后，法院最终对该案管辖权作出裁定，认为：本案中仲裁协议的准据法应为仲裁地法即香港法。依据香港法及国际条约、惯例，本案中仲裁协议应属有效。由此，买方信用证止付的申请，亦因诉讼程序未获启动而随之被拒绝，卖方则取得了全额货款。买方此后在香港提起仲裁，其能否胜诉或胜诉后裁决能否得到执行则尚是未知数。

评析
1、仲裁条款的独立性。
. 我国仲裁法第１９条规定：“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。” 该条文所规定的即是仲裁条款独立性原则。它意味着作为独立于主合同或基础合同的仲裁条款，即使在合同被确认无效或不成立等情形下，只要各方就合同争议愿意提交仲裁解决的意思表示真实，主体适格，仍可以继续独立存在，并发生相应的法律效力。根据仲裁条款的独立性原则，当事人的仲裁意愿无论是以合同条款、单独协议或是其他书面形式出现，均始终独立于主合同，不受主合同依法被撤销、宣告不成立或无效等情形的影响。因此，本案中，关于仲裁条款应随合同一起被撤销的辩解是不能成立的。仲裁条款的独立性原则已经得到包括我国在内的各国商事立法、实践和国际条约、国际惯例的认可与肯定，本文不展开论述。

2、仲裁条款效力的评价依据。
. 订立有仲裁条款，并不意味着该仲裁条款就是有效的，而首先应对其效力进行评价。只有仲裁约定被确认有效时，始能实现各方预期目标。在对其效力做出评价时，首先涉及法律的适用。我国合同法第126条规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议适用的法律。同理，对仲裁条款的法律适用，亦可由当事人自由决定。在此，需要辨识的问题有两个：其一，主合同所适用的法律是否必然对仲裁条款同样适用？其二，如仲裁条款适用的法律未作约定或约定不明时，应如何选择适用？
1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）第5条规定：如仲裁协议根据当事人约定的管辖法律为无效协议，或者当事人未对该管辖协议的法律作出约定时，根据裁决地法，该仲裁协议为无效协议时，执行地法院就可以拒绝承认与执行该仲裁裁决。换言之，对于仲裁条款效力之适用法律的确定，存在两种呈递进关系的方式：
. 当事人有权在仲裁条款中约定该仲裁条款适用的法律，即有约定时，从其约定；
. 当事人对仲裁条款适用的法律未作约定，则适用仲裁裁决地法律判定仲裁协议的效力。
. 因此，仲裁条款的独立性决定了其准据法的确定亦独立于主合同准据法。换言之，主合同中所适用的法律，并不当然地适用于仲裁条款；若仲裁条款未就法律适用作出约定或约定不明，则应适用仲裁裁决地的法律。

. 回到本案来看，双方当事人未对法律适用作出约定。无论是对主合同，还是仲裁条款，依“最密切联系地原则”，主合同可适用中国法律，仲裁条款只能适用仲裁地香港的法律。而依据香港法律规定，本案中双方当事人尽管没有对具体仲裁机构的名称作出约定，但仍旧是可以选择、执行的，该条款有效。故此，买方就仲裁条款无效的辩称在法律上不能成立，法院的裁决是正确的。

3、仲裁的选择及其约定的设计

（1）为何要选择仲裁？在涉外商事贸易的争议解决机制中，仲裁相对于法院诉讼的优势是比较明显的，不仅在程序上充分尊重当事人的自治和希望以平和、友好方式解决争议的意愿，同时其中立性、专业性和保密性强的特点保证了其灵活便捷的优势。我国仲裁法和中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）规则中，仲裁制度的一裁终局、效率优先、注重程序公正等原则均体现了这一特点。特别值得一提的是，涉外商事争议通常存在的承认难、执行难等缺陷，也在仲裁程序中可得到一定程度的缓解。由于涉外争议裁决的作出，应取得被执行人所在国法院的承认，才有可能付诸执行。国际商事贸易纠纷仲裁由于有专门国际条约如《纽约公约》加以保障，使其更易于得到公约成员国法院的配合，包括承认与执行。法院的司法裁决一般都是通过双边协定的方式才能取得他国的配合，其适用范围比较窄，在公信力和可执行性两个方面与仲裁存在较大差距。因此，笔者建议在商事活动中尤其是涉外性质的贸易往来中，企业应更重视采用仲裁制度作为争议解决机制。同时，仲裁条款的准确签订、仲裁地的选择等事项都成了我国企业必须重视并了解的事项。

（2）如何选择仲裁？按照我国《仲裁法》第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。”第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”因此，仲裁条款一般必须有以上这三个因素。同时，仲裁协议必须受主体具有民事行为能力和资格、内容形式合法等民事法律行为有效要件的约束。当然，当事人也可以就仲裁地点、仲裁规则和裁决的效力，以及其他细节性事项如仲裁费用的承担、仲裁适用的语言等问题进行约定，但不具备这些内容，仲裁协议同样有效。世界各国国内和国际公约的规定各不相同，但是总体上条约和惯例的精神均还是以尊重当事人意愿为主，呈现出宽松、缓和的态度和趋势。例如本案中，香港法律对于约定较为模糊的这一仲裁条款进行了善意的解释，承认了其效力。
. 事实上，囿于当事人对仲裁制度和各国仲裁法律的了解，许多仲裁条款或多或少存在着瑕疵与不足，而问题又主要集中在对仲裁机构的选择上。比如，同时约定了仲裁和法院的管辖、同时选择了两个以上的仲裁机构、约定的仲裁机构已更名或不存在或者在格式合同中没有对多个备用仲裁条款作出明确选择等多种情况。在指向不明、约定的仲裁机构无法确定、不可执行或者违背了仲裁终局原则等情形下，如果当事人事后无法达成补充协议，则很有可能会被裁决为无效。 这势必会给国际贸易合同当事人增添更多的争议，并延误争议解决的进程，进而增加各方相关费用的支出，争议又陷于久拖不绝的僵局中，不利于各方合法权益的保护。

. 如此，针对涉外贸易的复杂性，为减少不必要的纷争，在协商仲裁条款时，应尽量从有利于争议解决及最后执行的角度选择仲裁地点、仲裁机构，不可单单考虑一些地理位置、语言与贸易程序的便利等简单因素。为保证仲裁条款的有效性，在签订仲裁条款、选定仲裁机构时，当事人须本着明晰、确定的原则，选定具体的仲裁机构，摒弃含糊、不确定或容易引起歧义的名称、语句，并注意仲裁条款的法律适用问题，以避免引起不必要的争议。特别是当我们处于相对强势地位时，应注意争取充分、有效地行使权利，尽量避免或者摈弃“无用功”；如遇到我们处于弱势、均势地位时，则更应注意仲裁约定的技巧，从而尽可能的维护自身的合法权益不受侵害，或受到侵害时能有效谋求最大程度的救济。

( 作者:任一明 朱翠屏 )

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