申 琳 昌

摘要：

公平责任原则一直是我国民法学界争议的焦点，司法实践中，对公平责任原则的理解、适用也极不统一。因此，对公平责任原则展开研究，无论对我国侵权法理论的完善，还是对我国侵权法归责原则的立法、司法均具有重大的意义。笔者在本文中将对我国《民法通则》颁布施行以来法学界有关公平责任原则的主要观点进行梳理，对我国司法实践中适用公平责任原则的情形进行考察，并对其进行评析；在运用法律解释学的基本原理对《民法通则》相关条款进行解释的基础上，笔者认为《民法通则》132条确定了我国侵权法独立的归责原则：公平责任原则;接着笔者对侵权法归责原则的历史沿革及发展趋势等进行分析，主张我国未来《民法典》应保留公平责任原则;最后，笔者进一步探讨公平责任原则在司法审判实践中如何适用的问题。

ABSTRACT:

Equitable Liability is always a focal Point in Chinese civil law field. Furthermore,the interpretation and application of Equitable Liability in judicial practices are extremely diverse. Therefore,it is quite significant to launch research of Equitable Liability both for development and perfection of tort law theory, and for legislation and judicial practices .First ,in this essay, the writer sums up the main points of view about  Equitable Liability,observe and study the judicial practices which applied this principle,then comment on them.Second,the writer holds that article 132 of  The General Principle of Civil Law establishes an independent imputation principle:Equitable Liability  based  on the interpretation of certain articles of general principle of civil law by using primary explanatory methods of law.Third,the writer suggests that China’s future Civil Law Code should preserve Equitable  Liability by analysis of the history  and the trends of the imputation  principle.Finally,the writer explores  how to apply Equitable  Liability in judicial practices.

引言

在侵权行为法当中，归责原则是一个核心的问题。《民法通则》颁布施行以来，法学界对我国侵权法归责原则一直争论不休，争议的焦点集中在《民法通则》是否确立了公平责任原则。有学者认为，《民法通则》确立了公平责任原则，构成我国侵权行为法独立的归责原则；也有学者认为，我国不存在公平责任原则。笔者认为我国侵权法采用的是三元制的归责原则：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。笔者在本文中将对我国《民法通则》颁布施行以来法学界有关公平责任原则的主要观点进行梳理，对我国司法实践中适用公平责任原则的情形进行考察，并对其进行评析；在运用法律解释学的基本原理对《民法通则》相关条款进行解释的基础上，笔者认为132条确定了我国侵权法独立的归责原则：公平责任原则;接着笔者对侵权法归责原则的历史沿革及发展趋势等进行分析，主张我国未来《民法典》应保留公平责任原则;最后，笔者进一步探讨公平责任原则在司法审判实践中如何适用的问题。

一、 我国法学界有关公平责任原则的争议

我国法学界在实然和应然两个层面上对公平责任原则均展开了激烈的争论，即我国民法是否规定了公平责任原则以及我国民法是否应该规定公平责任原则。本节主要从实然的角度对我国法学界有关公平责任原则的观点进行分析研究。

从《民法通则》颁布施行以来出版、发表的有关侵权法归责原则的教材、专著、学术论文来看，主流观点是肯定公平责任原则是我国侵权法的归责原则（下称公平责任原则肯定说）；亦有不少学者，包括一些知名的民法专家持否定的观点（下称公平责任原则否定说），认为我国侵权法不存在公平责任原则。

（一）公平责任原则肯定说

持肯定公平责任原则肯定说的学者对公平责任原则的涵义表述基本上是一致的：

《法律辞典》“公平责任（Equitable Liability）”词条将公平责任原则解释为“又称衡平责任，在当事人双方对造成损害都没有过错的情况下，法院根据公平和正义观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他因素的基础上，判决加害人对受害人给予一定的补偿”。 [1]

王利明教授、杨立新教授在其合著的《侵权行为法》中将公平责任原则表述为“又称衡平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿”。  [2]

王利明教授在《侵权行为法研究》中将公平责任原则的内涵界定为“指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿”[3]

杨立新教授在《侵权法论》一书中认为，“公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况的可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。”[4]

国家法官学院系列教材《中国民法教程》将公平责任原则定义为“指在当事人双方对造成损害都没有过错的，在不能依法适用无过错责任原则，又不能适用过错责任原则的情况下，但受害人遭受的重大损害得不到赔偿而显失公平的情况下，人民法院根据当事人的实际情况，按公平合理判定双方分担损失的一种归责原则。”[5]

柳经纬教授主编的《债权法》认为，“公平责任，是指在当事人双方对于损害的发生均无过错，根据法律不能适用无过错责任，如适用过错责任，受害人遭受的损害则得不到赔偿，在这种显失公平的情况下，审判机关可以根据当事人双方的实际情况，按公平合理的原则，判定双方分担损失。”[6]

魏振瀛教授主编的《民法》认为，“公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。”[7]

持肯定说的学者在公平责任原则的法律依据、公平责任原则能否作为一般适用的归责原则、适用条件、损失分担以及公平责任原则的历史沿革等方面总体上讲是比较统一的，但也有一些分歧，有些甚至是较大的分歧。

1、公平责任原则的法律依据。一般认为，《民法通则》第132条规定了公平责任原则。[8]肯定说中也有学者认为132条、106条3款一起构成公平责任原则的法律渊源，例如王利明教授认为，《民法通则》第106条第3款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定，是公平责任原则的重要法律依据。[9]

2、公平责任原则是否是可以一般适用的规则。多数学者将公平责任原则作为一个一般归责原则。杨立新教授认为，“按照公平责任原则的地位而言，公平责任原则是一个归责原则，在侵权行为法中与其他归责原则的地位一样，居于统帅或者核心的地位。将第132条和第129条、第133条并列起来，作为公平责任原则适用范围的三项内容，显然混淆了它们之间的地位关系，造成主次不分，将归责原则与归责原则的具体适用划了等号。”[10]但王利明教授认为，公平责任无需具有兜底性功能，公平责任必须适用于法律明确规定的情形。在法律没有明确规定的情况下，不能设置一般条款。[11]魏振瀛主编《民法》教程持较为类似的观点，“就《民法通则》目前的规定而言，公平责任原则主要适用于第133条规定的无行为能力人、限制行为能力人致人损害、第128条规定的正当防卫和第129条规定的紧急避险三种情况。”[12]

3、公平责任原则是民法基本原则公平原则的具体化。在这一点上，观点是一致的。

4、对“具体情况”的解释（即如何把握公平责任原则适用的要件）。一种观点认为，在双方均无过错，适用过错责任原则，受害人独自承担损失，有失公平，就应适用公平责任原则。[13]另一种观点认为，在双方均无过错，适用过错责任原则，受害人独自承担损失，显失公平的情况下，适用公平责任原则。[14]

5、在确定损失分担上，肯定说一般认为，应考虑受害人所受损害的程度、双方当事人的经济状况、当事人受益状况等情况。[15]

6、公平责任原则的历史沿革。一般认为，公平责任原则作为一个一般的归责原则，是由1911年的《瑞士债务法》予以确认的。在以后的《荷兰民法典》、1922年《苏俄民法典》、1959年《匈牙利民法典》、1964年的《波兰民法典》和《捷克斯洛伐克民法典》中，都有对公平责任原则作了原则的规定。1978年《南斯拉夫债法》也采用了这一原则，把它“作为对其他法规在实施中引起不公平的结果时的一种矫正。”[16]至现在，公平责任原则已为绝大多数国家的民事立法所采用。

（二 ）公平责任原则否定说

刘凯湘教授主编的《民法学》认为，二元归责原则（过错责任原则与无过错责任原则）具有更大的合理性：过错责任与无过错责任从逻辑上讲是一种周延的列举，不存在遗漏，二者已将各种侵权责任包含在内。其次，归责原则的体系应当有明确的法律依据。规定侵权行为归责原则的法律为《民法通则》第106条第2款、第3款，这两款分别规定了过错责任和无过错责任，而没有规定“危险责任”、“公平责任”等；归责原则是解决所有侵权行为民事责任的根据，理应规定于《民法通则》第六章第一节的“一般规定”中，而不宜规定于各种具体的侵权行为规范之中或之后，故“危险责任”、“公平责任”的说法是不能成立的。再者，二元归责体系符合当代侵权行为法的发展潮流。最后，过错推定、危险责任和公平责任不宜确立为归责原则，公平责任原则所解决的不是责任的基础或根据问题，而是损失的分担问题。[17]

张佩霖教授认为侵权法的原则只有过错责任原则，其立论的基础是过错责任原则之外的任何原则在理论上是错误的和在实践上是有害的，只有那种适用范围达到80%-95%的东西才可以称为原则。[18]

张新宝教授明确否定公平归责原则，但承认公平原则在侵权法领域一定范围和一定程度上起着作用。张教授否定公平责任的理由：1、缺乏法律依据。我国侵权行为法的归责原则集中体现于民法通则第106条第2款（关于过错责任）和第3款，在民法通则第106条之外去寻找归责原则是不妥当的。106条第3款不是“公平责任原则”的渊源；将132条视为“公平责任原则”的立法依据也是不妥当的，《民法通则》132条远离第106条，而是掺杂在“责任承担”一类的条款前后，从系统分析的角度来看，所要解决的是损害后果的承担问题，而不是归责原则（确定责任的标准或依据）的问题，另外，这条法律规定本身是含糊不清的。2、所谓“公平责任原则”，在我国侵权行为法领域，并不象过错责任原则和无过错责任原则那样，它没有具体的确定的适用对象。3、认识论上的考察。从人们认识客观事物以形成主观概念的思维过程的一般规律来看，“公平责任原则”存在着不可回避的认识论上的缺陷。[19]

米健教授认为，“公平责任原则是不能成立的，实质上，它是一种‘公平负担’或‘衡平责任’的错误表述。” “《民法通则》132条的规定无论是逻辑还是概念都有错误，以此为依据立论‘公平责任’原则，自然是谬之千里。”[20]

二、公平责任原则在审判实践中的适用

自《民法通则》颁布施行以来，全国各地出现了一定数量适用公平责任原则进行裁判的案件。笔者在本文中列举9个有典型性案件予以探讨。

案例1[21]

被告经原告组织至泰国旅游，被告已向原告支付照相费50元。2000年3月22日，至芭堤雅金沙岛海滩游玩时，原告应被告要求下水为其拍照，因原告行走不慎，致所持照相机落水受损。

裁判要旨：一审法院认为双方对该损坏行为的形成均不存在过错，根据国家民事法律中关于公平原则的规定，酌情判处由双方分担损失。一审法院依照《民法通则》第四条，第一百三十二条之规定，做出判决。二审法院认为，上诉人（一审原告）事先向被上诉人（一审被告）形成了服务与被服务的事实上的合同关系，被上诉人应承担其提供服务过程中可能发生的风险。而被上诉人对像机落水是有过错的，故像机受损的责任应由被上诉人承担。因而一审法院认为双方均无过错，适用公平原则是错误的，应予纠正。

案例2[22]

1999年3月19日晚九时三十分许，吴梅婷骑自行车进入新步村，与相向而来的骑自行车的被告史清珍相撞倒地，并发生争执，后吴梅婷即向新步村内行走，史清珍则随其后追赶。吴梅婷行至吴建家的"铁仔店"门口时倒地，当地村民报警并将吴梅婷送往医院，经抢救无效死亡。8月2日，泉州市公安局作出《关于吴梅婷死亡事故的意见书》，认为难以确认事故责任。

裁判要旨：一审法院推定吴梅婷与史清珍双方对造成吴梅婷死亡的损害均没有过错，根据《民法通则》关于公平责任的有关规定，史清应对损害结果分担民事责任。根据史清珍的经济状况，以及与吴梅婷相撞后的行为，史清珍可对吴梅婷死亡赔偿费用分担40%的责任。依照《民法通则》第119条、第132条的规定，判决被告史清珍一次性付给原告27339.36元。二审法院认为一审法院认定上诉人史清珍与死者吴梅婷对损害结果的发生均无过错并判令双方根据公平原则分担责任是正确的，但公平原则所确定的责任分担是指平均分担，并非按比例分担，因此原审判决认定上诉人史清珍应承担40%的赔偿责任不当，应予变更。

案例3[23]

1999年６月１日上午，童丽灵带儿子到海口滨海公园游玩。童丽灵与其儿子一起乘坐“飞天潜水艇”，当飞艇往下滑行进入到水池后，童丽灵发现其腰部受伤。

裁判要旨：二审法院认为滨海公园尽到充分注意的义务，滨海公园对童丽灵乘坐“飞天潜水艇”中身体受到损害，并不存在任何过错。而滨海公园按规定经营的“飞天潜水艇”亦不属于《民法通则》１２３条中规定的对周围环境有高度危险作业的范畴，滨海公园对此亦不应承担无过错责任。一审判决按意外事件及公平原则判令滨海公园及童丽灵双方各承担一半损失，适用法律错误，应予纠正。

案例4[24]

原、被告系邻居，1997年3月31日，被告陶明富岳母叫原告陶明君到被告家，为被告家刚打好的一口水井做测量工作。原告在井底测量完后，就又沿着绳子往上爬，不慎失手坠入井底摔伤。

裁判要旨：一审法院认为，原告义务为被告测量刚打好的水井，属义务帮工，被告系受益人。原告是在为被告的利益活动的过程中受伤致残的，被告应对原告给予一定的经济补偿，但因被告经济承受能力较差，在被告分担原告的经济损失时应予考虑。根据《民法通则》第4条、第119条、第132条的规定，判决被告陶明富一次性补偿原告陶明君人民币38000元。二审维持原判。

案例5[25]

   1999年8月30日，童文亮将小客车停放在好又多停车场，好又多未收其保管费。当天下午，匪徒摇控爆炸好又多停车场，童文亮的车受到损坏。1999年11月12日童文亮与好又多达成车辆交接协议，好又多同意赔付修理费。双方因无履行该协议引起纠纷。另外引起该爆炸事件的主犯已被公安机关当场击毙。

裁判要旨：二审法院认为，好又多对该爆炸事件造成童文亮的车受损没有过错，鉴于引起该爆炸事件的主犯已被公安机关击毙，赔偿主体已不存在，故从公平合理的原则出发，好又多可适当分担童文亮车辆维修费。依照《民事诉讼法》第153条第1款第（二）项及《民法通则》第132条的规定，判决好又多支付10161元给童文亮。　　

案例6[26]

1998年6月25日上午10时许，原告邓维英在其子的陪护下到被告处做心电图检查。检查结束后，邓维英未叫其子搀扶便自行下床，不慎摔倒在地上，致左股骨骨折。

裁判要旨：一审法院认为：原告左股骨骨折是原告年纪大行动迟钝，加之其子搀护不及所致，责任应由原告自己承担，被告不应承担法律责任。鉴于原告在被告处检查时自己不慎摔伤致残，住院费用较高、损失较大，被告应以人道精神适当给予原告一定的经济补偿，依照《民法通则》第132条之规定，判决被告补偿邓维英人民币4000元。

案例7[27]

1999年6月26日上午十时许，原告雷源荣之子雷雄艺在自家门口玩耍时，被疯狗咬伤上嘴唇和鼻子，村民闻讯后将疯狗打死。原告为寻找狗的饲养人，以捡到一只不知是车撞死的，还是被人打死的狗为名，寻找狗的饲养人。被告李志龙及其弟媳张运英经辨认，认为狗是其大哥李志雄家的，于是将狗留下。当晚十九时左右，原告等人到被告家核实时，被告已将狗毛刨光。这时原告才将狗咬伤其子的实情相告，并要求被告赔偿医疗费。

裁判要旨：一审判决驳回原告诉讼请求。再审认为，原审被告李志龙将狗认领回家，并把狗毛刨光，毁灭了原审原告寻找狗的饲养人或管理人的物证，致使原审原告丧失了寻找到狗的饲养人或管理人并向其索赔的机会。判令原审被告适当分担损失，给予原审原告适当的经济补偿是合理的。依照《民事诉讼法》第184条、《民法通则》第4条、第132条之规定，判决由原审被告李志龙分担补偿原审原告雷源荣经济损失2000元。

案例8[28]

1995年5月26日，五三○处职工张乃杨因突然昏厥住进附一院，附一院当天为其植入永久心脏起搏器（秦明公司提供）。同年7月，张乃杨又突然昏厥，被送入附一院，经检查起搏器工作正常，病因主要是椎基底动脉供血不足。同年9月，张乃杨再次昏厥，经检测系起搏器不能正常工作所致。经秦明公司工程技术人员当场测试，确认该起搏器导管破裂，灵敏度及反拗期两项功能不显现。秦明公司和附一院协商后免费为张乃杨更换了德国产VDDC型心脏起搏器，手术后张乃杨身体状况一直良好。

裁判要旨：二审法院认为心脏起搏器无质量问题，秦明公司无过错。张乃杨第三次住院是心脏起搏器不能正常工作所致，但该起搏器不能正常工作的原因又无法查清，根据我国《民法通则》第106条第3款和第132条规定，结合《民法通则》规定的公平责任原则，即当事人双方在对造成的损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，由双方当事人对造成的财产损失分担民事责任。依据《民事诉讼法》第153条第1款第(三)项，《民法通则》第4条、第132条之规定，作出判决。

案例9[29]

1995年3月30日被告金桂荣向赤塘村委会承包了直山开采块石。1998年6月10日下午，被告金桂荣雇佣了柳遵基为其直山采石场干活。1998年6月11日未给柳遵基及另一雇工吴金水派活。当日下午3时许，吴金水发现柳遵基受伤躺在距采石场约100米的路上，遂告知被告金桂荣。柳遵基在义乌市人民医院抢救过程中死亡。

裁判要旨：一审法院认为被告金桂荣对柳遵基的死亡无过错，而柳遵基本人对此也无过错。故对柳遵基死亡而造成的经济损失应由双方分担。依照《民法通则》第132条之规定判决被告金桂荣付给原告40000元。二审法院维持一审判决。

三、对民法学界有关观点和审判实践的评析

（一）公平责任原则肯定说

按照肯定说的观点，公平责任原则适用的标准是适用过错责任原则有失公平或者显失公平，但无论是有失公平还是显失公平，这样的适用标准都是错误的。

法律作为调整社会关系的主要工具，具有多种价值。但是，数种价值之间往往是矛盾的，相互对立的，例如法律效率价值和公平价值就是一对矛盾。法律规则的设计，要综合考虑多种价值，平衡各种价值冲突，从而寻求最佳方案。各种归责原则中，有过错承担损害赔偿责任应该说是一贯的，也是没有争议的，问题的焦点是双方均无过错的情况下，由谁来承担损失。过错责任原则的精神不是“有过错有责任”，而是“无过错无责任”。[30]过错责任原则中“无过错无责任”，其制度设计的价值取向，正是追求法律效率的价值，而舍弃公平的价值。侵权法是民法的重要组成部分，调整商品经济关系、促进商品经济良性有序发展无疑是侵权法的重要的职能，无过错无责任这样的归责原则能够解除民事主体参加民事活动的后顾之忧，鼓励其积极参加民事活动，创造社会财富。同时，在自由资本主义时期，科学技术尚未高度发达，商品经济仍处于发展的初期阶段，双方无过错致人损害的情况比较少见，而且损害的程度往往并不很严重，对公平价值的舍弃能够被社会所容忍。因此，这样的价值取向是合理的、科学的，这样的制度设计是正确的。

从《法国民法典》确立过错责任原则基本归责原则地位至今，已有200余年的历史。虽然自19世纪下半叶以来，“无过错无责任”的归责原则愈来愈受到挑战，在侵权法领域出现了无过错责任原则，而且无过错责任原则呈现扩大适用的趋势，但是，到目前为止，过错责任原则仍然是世界各主要国家基本的归责原则。 “无过错无责任”似乎成了侵权法领域的金科玉律，在人们的思想观念中，“无过错无责任”也似乎成了天经地义的事情。长期的适用使“无过错无责任”披上了公平的外衣，“无过错无责任”有损公平价值的一面近乎被人们所忽视。然而，任何法律规则都是一定社会发展阶段的产物，它既不是金科玉律，也不会随着社会的发展一成不变。我们不应该因为其基本原则的地位而否认其有失公平的一面。

西方国家无过错责任原则的出现，正是基于西方国家实现高度工业化以后，“无过错无责任”片面追求效率价值而损坏公平价值达到令人难以忍受程度的情况下出现的。在现代西方国家关于无过错责任原则的各种理论中，公平说占有十分重要的地位。按照德国学者埃塞尔的说法，事故所生损害的归责不同于行为所生损失的归责，其决定不能根据“交换”公平的原则，而应根据“分配”公平的原则。而现代侵权法的分配公平理论所涉及的，正是社会发展所必然带来的风险和损害的分配。[31]

在中国，“无过错无责任”这样的损失分担方式按照中国传统的伦理道德观念明显会被人们认为是不公平的。在我国漫长的封建社会的历史上，除少数时期以外，儒家思想一直是社会思想主流思想，儒家思想对整个中华民族的社会观念的形成有着根深蒂固的影响。儒家思想尤其强调“中庸之道”，强调在对立的双方之间的不偏不倚。孔子说，“不患寡而患不均，不患贫而患不安”，“中庸之为德也，其至矣乎”。[32]儒家思想无疑深深地影响了中华民族的公平理念。解放以后，中国实行社会主义制度，社会主义的道德观念强调团结、互助、合作。按照中国社会的公平理念，无过错无责任必然会被视为不公平。我国《民法通则》有关公平责任原则的规定在当今世界主要国家的民法中是最明确、最广泛的。这样的制度设计无疑受到我国社会传统公平理念的影响。

有学者试图将“无过错无责任”这样的规则解释为符合公平理念。梁慧星教授认为，“在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但由于民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。”[33]梁老师首先承认“这对于受害人来说似乎有失公正”，但梁老师认为由于民事主体存在互换性从而使过错责任原则具有公正性，然而这样的论证显得苍白无力，这样“互换”的几率可谓是微乎其微，受害人并没有“报复”的机会。过错责任原则中“无过错无责任”只有在对社会成员同等适用这一点上具有公平性，但我们不能因为“无过错无责任”对社会成员同等适用这一点上具有公平性而简单地、想当然地认为在对损失的分担上“无过错无责任”是公平的。

从以上分析可以看出，过错责任原则中“无过错无责任”的规定本身就是不公平的，如果以适用过错责任原则有失公平或显失公平作为适用公平责任原则的标准，将导致双方当事人均无过错致人损害的情况下，公平责任原则完全取代过错责任原则。显然，这样的适用标准是不可行的，是错误的。

本文在第四节“公平责任原则是我国侵权法独立的归责原则”中将探讨如何确立公平责任原则的适用标准。

（二）否定说

1、一般而言，否定说学者并不否认按照我国《民法通则》132条的规定，在双方当事人均无过错的情况下，可以根据公平的理念，要求加害人分担受害人的损失。在这一点上，公平责任原则肯定说与否定说并无实质性的区别，但否定说认为我国侵权法并不存在公平责任的归责原则，而一般将132条、133条等认为是公平原则在侵权法领域的体现。其实，我们只要稍加分析，就不难发现，否定说之所以否定公平责任原则，是因为否定说学者对“责任”、“原则”等法律概念有着与肯定说学者不同的理解。否定说学者认为，“责任”是有特定内涵的法律概念，“责任”必须以当事人主观上有过错为前提，责任除有补偿受害人的损失作用以外，还有教育、惩罚的作用等。因此，否定说学者认为，132条规定的仅仅是损失的分担，由于加害人主观上并无过错，其行为并不是侵权行为，即使其分担受害人的损失，其也不是承担“责任”。

笔者认为，否定说学者固守传统侵权行为法的法律概念，并没有法律依据，也不合时宜，是有害无益的。首先，无过错责任原则的出现就是对传统侵权法理论的一次发展，无过错责任原则发展至今，可以说无人否认无过错加害人的行为是侵权行为，其承担的是侵权责任。责任概念的内涵已经突破了传统民法学的范畴。既然承认无过错规则原则中加害人的行为是侵权行为，其承担的是侵权责任，那又有何理由认为132条规定的无过错的加害人的行为不是侵权行为，其分担损失不是一种侵权责任？另外，从我国《民法通则》的篇章结构来看，无论是106条，还是132条，均规定在第6章“民事责任”中，按照体系解释的原理，132条的规定完全是与法律责任有关，换句话说，132条是关于民事责任的规定，132条中无过错的加害人分担损失被视为承担法律责任是有法律依据的 。再者，无论是按106条第2、3款，还是按照132条，判决当事人承担侵权责任也好，“分担损失”也好，都具有法律强制效力，对于加害人而言，都是必须履行的法律义务，并没有什么本质的区别。最后，按照132条的规定，要求加害人分担损失将其表述为承担责任，也是符合责任的通常含义的。因此，我们没有必要将“承担责任”和“分担损失”人为地对立起来。如果我们将对侵权归责原则的研究局限于当事人有过错的情形，那么，公平责任无疑不是侵权法的归责原则，侵权法的归责原则只能是过错责任原则。但无视无过错责任原则、公平分担损失的公平责任的发展，这样的研究方法有待检讨。

数千年来，自然经济一直是中国社会的主要经济形态，商品经济在中国并没有得到充分的发展，调整商品经济的民法以及民法理论与西方国家相比确实比较落后。要发展商品经济、市场经济，借鉴西方国家尤其是与我国有相同法律传统的大陆法系国家德国、法国成熟的民法制度、民法理论，确实是一条捷径。但我们也不应该完全照搬大陆法系的法律制度、法律理论，更不应该用西方国家的法律概念、法学理论来否定我们国家的法律制度。对大陆法系的法律制度、法学理论的借鉴要采用批判的态度，要与我国的国情、法律传统相结合。132条使用的语言虽然过于原则、抽象，但并不违反汉语言的使用习惯，按通常词义来理解并无不可。我国《民法通则》是我国最高权力机关制定的基本法律，颁布施行已近20年了，正确的态度只能是以我国法律尤其是基本法律使用的概念来建构我国的民法理论，建立有中国特色的法律理论，而不是相反。

2、否定说认为无过错责任和过错责任构成了完整的归责体系，从其字面含义上或者从形式逻辑的角度是正确的。但法律是调整社会关系的，应该适应社会发展的需要。132条作为一个衡平条款，授予法官自由裁量权，要求无过错的当事人承担责任，其作为一个归责依据是客观存在的。以当事人主观上有无过错为标准，它不同于过错责任，以有无法律明确要求加害人承担无过错责任为标准，公平责任原则又不同于无过错责任（法律明文规定）。按照我国民法学界的通说，无过错责任原则是有明确的含义的，无过错责任原则仅仅在有明确法律规定的情况下才能予以适用，无过错责任并不涵括由法官依法自由裁量要求无过错的加害人分担损失的情形。过错责任、无过错责任和公平责任原则（法官自由裁量）也可以构成一个完整的、有机的、相互补充的、和谐的侵权法的归责体系，发挥法律调整社会关系的作用。

3、公平责任原则作为过错责任原则的例外归责依据，应该要严格限制其适用，从量上说，公平责任原则的适用确实很少。但张佩霖教授认为一项规则的适用只有达到80％－95％时才可以成为原则，也没有充分的依据。“原则”，有基本原则、一般原则之分，从汉语言的使用习惯来看，也用来表示在一定的场合应该适用的规则。所谓归责原则，就是侵权法中确定当事人承担责任的法律规则，公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则一样，是侵权法领域独立的归责依据。其实，无过错责任原则适用的几率也相当的小，但习惯上都将其称谓“原则”，这种称呼也已被人们接受、认可。遵照人们的使用习惯，我们将公平责任称为原则也未尝不可。

（三）对我国司法实践适用公平责任原则的评析

总体上讲，我国司法实践在适用公平责任原则存在不少问题，其中最为突出的是，在双方当事人主观上存在过错的情况下，仍然适用公平责任原则，我国司法界为了钝化社会矛盾，确有“和稀泥”的倾向。在列举的案例中，案例1，“因原告行走不慎，致所持照相机落水受损，”这样的事实表述，受害人明显存在过失；案例2，吴梅婷倒地后，被告史清珍没有报警，也没有进行抢救，史对吴的损害（死亡）明显有过错；案例4中，“就沿着绳子往上爬，不慎失手坠入井底摔伤”，既然“不慎”，怎能没有过错；案例6中，“不慎摔倒在地上，致左股骨骨折”这样的事实怎能认定受害人没有过错；案例7，受害人在寻找狗的主人的过程中，掩瞒事实真相，另外，其将如此重要的证据死狗留下，且直到当晚19时左右，再到被告家核实，受害人对丧失索赔的机会有明显的过错。其次，无因果关系也要另一方当事人承担责任，例如案例9，金桂荣与柳遵基之间是雇佣关系（非劳动合同关系），1998年6月11日当天金桂荣并未给柳遵基派活，柳遵基受伤躺在距采石场约100米的路上，金的行为与柳的受伤并无证据证明有任何因果关系，也无证据证明死者上矿在客观上是为了金的利益。还有，有法官对分担损失理解不准确。例如案例2，承办案件的法官认为“但公平原则所确定的责任分担是指平均分担，并非按比例分担”，这种理解是不正确的。

从列举的几个案例来看，我国法官在适用公平责任原则时深受肯定说的影响：1、审判人员认为公平责任原则是公平原则在侵权法领域的体现，在引用法律条文时引用《民法通则》第4条（笔者认为引用《民法通则》第4条系画蛇添足之举）2、对具体情况的理解以及在损失分担的方式把握上基本上采纳了肯定说的相关观点。

四、公平责任原则是我国侵权法独立的归责原则

判断我国侵权法是否存在公平责任原则，唯一的途径只能是对我国民事基本法律—《民法通则》相关条文准确地解读。而准确地理解法律条文，确定我国侵权法的归责原则，笔者认为，应该在法律条文允许的文义范围内，根据立法背景、立法精神、立法目的进行选择。

按照我国民法学界的通说，106条第2款、第3款确立了我国侵权法的过错责任原则和无过错责任原则，但是，132条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”似乎否定了106条第2款确立的过错责任原则中“无过错无责任”的规则。

我国《民法通则》制定于1986年，正是发展商品经济的初级阶段，借鉴西方国家发展商品经济、市场经济的成功经验，过错责任原则是适合我国发展商品经济需要的。另外，王汉斌同志代表全国人大常委会在第六届全国人大第四次会议上所做的《关于<民法通则（草案）>的说明》指出，“……我们一般采用过错责任的原则，及对有过错的行为承担民事责任。但是，有一些虽然没有过错的行为，法律规定应当承担民事责任的，也应当承担民事责任。”从立法原意来看，过错责任原则是我国侵权法的基本的归责原则，对当事人均无过错的侵权行为，立法者并没有以132条规定取代过错责任原则中“无过错无责任”规则的意图。从法律解释的角度讲，132条只能是例外适用的条款，是对过错责任原则的矫正条款。

虽然132条是例外适用的条款，但它毕竟授权法官在审判实践中，在双方当事人均无过错的情况下，背离过错责任原则，判决加害人分担一定的损失。显然，这样的归责依据完全不同于过错责任，132条确立了全新的归责原则。由于该归责原则主要体现了公平的价值，所以将其称为公平责任原则是恰当的。

那如何解释“具体情况”来确定公平责任原则适用的前提条件呢？过错责任原则“无过错无责任”的规则设计主要是追求效率的价值，而舍弃公平的价值。公平责任原则既然是对过错责任原则的矫正，那只能是在特定的情形下，适用过错责任原则严重破坏除效率价值以外的其它价值，达到令人难以容忍的程度，或者严重违背过错责任原则的立法初衷，才能予以适用。鉴于中国社会的发展状况，参照无过错责任原则修正过错责任原则的立法考虑，笔者主张公平责任原则适用的前提条件应该是双方当事人均无过错的情况下，加害行为对受害人造成严重损害，严重影响其生活，尤其是加害人是实力雄厚的企业在其生产经营活动中，对公民个人造成损害的，应该适用公平责任原则。

另一个问题是如何确定损失的分担。持公平责任原则肯定说的学者以及我国司法审判实践一般都根据双方当事人的经济状况和损害的严重程度来决定损失的分担。这样的分担方法在法学界受到激烈的批判。无疑，这样的分担方式不是尽善尽美的，对其的批判意见也不是没有道理的，但是这种分担方法首先符合我国传统的公平理念，其次也能够促进社会的稳定，发挥侵权行为法的补偿的功能，减少社会的负担，这样的分担方式在可能的分担方式中应该是最佳方案。

五、《民法典》应规定公平责任原则

全国九届人大常委会第31 次会议审议了《中华人民共和国民法（草案）》，其中第八编就是“侵权责任法”。侵权责任法在归责原则上取消了公平责任原则。但笔者主张我国未来《民法典》应保留公平责任原则。

（一）公平责任原则的产生具有其客观必然性，是社会发展向侵权行为归责原则提出挑战的必然产物。[34]

在侵权损害赔偿的发展历史上，曾经长期实行加害责任原则，一个人只要被确认为造成损害发生的人，加害事实本身即足以构成使他承担责任的充足理由。其实，在商品经济极不发达的农业社会，所谓行为不过就是那些杀人、盗窃一类的罪行，无过错致损这样的概念是根本不存在的。[35]

一般认为，过错责任原则为罗马法所首创。[36]罗马侵权法是在商品经济和民主政治基础上实现理性主义与私权本位主义相结合的典范，以过错作为判定责任的基本标准，使惩恶扬善、扶正去邪的理性精神得以体现。

罗马帝国灭亡后，欧洲大陆战乱纷纭，贸易凋敝、城市衰落，自然经济占据着统治地位。于是，奉行加害原则和惩罚主义的侵权法重新取得统治地位。

15、16 世纪，随着文艺复兴和宗教改革运动的蓬勃兴起，一场以法律罗马化为标志的法律统一运动在法学家的推动下，席卷了欧洲大陆。可以说，过错责任原则是随资本主义的萌芽和对自由的追求而产生的。资本主义要发展，就要求有自由的政治和法律上的权利，这种动辄被追究的结果责任显然不利于自由经济的发展。人们发现，古代罗马法是适合商品经济的最好的法律制度，于是，导致了罗马法的复兴。[37]随着资本主义商品经济的发展、理性哲学和自然法学的兴起、资产阶级民主制度的确立，过错责任终于作为抽象的一般原则首次正式规定在1804 年的《法国民法典》中，并为其后的《德国民法典》及后世大陆法系各国的民法典所沿袭。按照普通法学者的一般看法。英美侵权法经历了一个从严格责任到过失责任发展的阶段，在普通法形成的时候，主要采取严格责任。至十九世纪，逐渐朝着过失责任发展。[38]过错责任原则的确立，促进了自由资本主义经济的蓬勃发展，以过错责任原则为基础的侵权行为法，也在19 世纪到达了鼎盛时期。

19世纪下半叶，随着科学技术的进步和社会经济的发展，工业灾难和交通事故频繁发生，传统的过错责任原则不能很好地对受害人进行救济，人们开始跳出过错责任的范围，从新的角度探索对被害人的救济途径，无过错责任应运而生。无过错责任不考虑加害人主观上是否存在过错，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系，侵权行为即告成立，加害人应当根据法律的规定承担损害赔偿责任。这种责任将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据，受害人无需举证证明加害人主观上具有过错，只要根据法律的规定，证明加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系就能够及时获得赔偿。

现代社会商品经济和科学技术的继续发展，使民法所调整的商品经济关系及与此相联系的其它社会关系内容日益复杂，无论是过错责任还是无过错责任，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的需要。于是，各国纷纷确立了公平责任原则，以适应时代的需要。公平责任原则经过一个多世纪的演变，渐为世界大多数国家所承认和接纳。[39]

我国台湾地区侵权行为法除过失责任及无过失责任原则外，尚有所谓的衡平责任，一为无行为能力或限制行为能力人的衡平责任，一为雇佣人的衡平责任。[40]此所谓的衡平责任原则就是公平责任原则。我国（大陆）《民法通则》顺应历史发展的潮流，借鉴商品经济高度发达的西方国家成功的立法经验，以一般条款的形式确认公平责任原则是我国侵权行为归责原则多元体系中的一项独立原则。

（二）考察侵权法归责原则的发展趋势，我国《民法典》应确立公平责任原则。

过错责任原则一直是西方各主要国家侵权法的基本归责原则，这样的制度设计经过几百年的社会实践证明是可行的、科学的。资本主义商品生产的私有性，要求整个私法贯彻个人主义、自由主义的指导思想，充分尊重个人意志自由，鼓励经营者的主动性和进取心，因此，侵权法必须采取限制责任和保护加害人的立场，以保护羽毛未丰的工业企业，使他们摆脱致损风险及其赔偿负担的拖累而迅速成长，振翅高飞。[41]瑞典学者赫尔那说：“有一只经济效率的看不见的手，它是过失责任的真正理由。”“美国学者Ｅdward的话，可以说是对赫尔那的话的最好的注脚：“普通法启用过错责任原则的精神在于保护年轻的美国工业免于有碍其起飞的费用负担，但是，当这种保护对经济发展不再必要时，它便抛弃过错责任原则而转为无过错责任原则来从今社会福利。”[42]

随着科技的进步，经济的发展，过错责任原则“无过错无责任”的规则在越来愈多的领域受到挑战。19世纪下半叶，人类进入社会化、机器大生产阶段，西方发达国家逐渐在高度危险作业、产品责任领域否认过错责任原则，引入无过错责任原则。进入20世纪，无过错责任原则有扩大适用的趋势。无过错责任原则出现以后，西方一些国家在侵权法归责原则领域又引进了公平责任原则。人类进入21世纪，科学技术更是突飞猛进的发展，与19、20世纪根本不可同日而语。信息技术、生物技术、航天科技的快速发展，必将推动社会发生急剧的变化。其实，我们只要看看互联网、电子商务在全球范围内近10多年的爆炸式的发展，我们可以看出科学技术对社会的巨大的影响。基因技术、航天技术等对社会将产生什么样的影响更是难以预料的。随着科技的进步，经济的发展，各种无过错致人损害的情形频繁发生，而且程度越来越严重，一味的追求效率而无视公平已越来越令人难以容忍。如继续坚持绝对的“无过错无责任”，在特殊的情况下，不但不能促进经济的发展，反而甚至会阻碍科技的进步、经济的发展。

（三）随着商业保险、社会保障制度的发展完善，过错责任原则“无过错无责任”促进经济发展的功能已经弱化。民事主体可以通过购买责任险等商业保险，转嫁其经营风险，同时由于社会保障制度的不断发展，企业的经营风险也可以由社会适当分担。随着商业保险、社会保障制度的发展完善，企业不必过于担心由于承担意外赔偿责任导致企业的破产、倒闭，从而可以放手开展生产经营活动，大胆革新生产技术，提升产业档次。

（四）公平责任原则的确立在我国具有特殊重要的意义，公平责任原则在一定程度上承担了一些社会保障制度的任务。“侵权行为法之重要性与一般社会安全制度是否健全，在某种意义上，具有反比例之现象。社会安全制度健全，则个人之伤害、残废、失业、老年、死亡均已受到合理照顾，故被害人纵未能依侵权行为法规定，得到损害赔偿，基本生活亦有保障；反之，社会安全制度尚未健全，被害人能否依侵权行为法规定得到损害赔偿，关系至巨，为重大社会问题。” [43]对于不幸损害的合理补偿，除依靠商业保险、社会保险和社会保障制度，只能借助侵权行为法。我国社会保障制度尚未健全，尤其在广大农村地区，社会保障制度的建立任重而道远，建立和完善这些制度尚须时日。我国有13 亿人口，10亿是农民，民众的商业保险意识不强，经济状况尚不富裕，难以承担商业保险的费用。他们受到的损害主要靠侵权行为法救济。在我国，公平责任原则在一定程度上承担着社会保障制度的任务，故保留公平责任原则就更具必要性。

（五）公平责任原则并不会淡薄民事主体的责任心。不少学者认为，过错责任原则有利于增强民事主体的责任心，如果要求无主观过错的人承担责任，反而促使民事主体在民事活动中责任心淡薄，持这种观点的学者并认为这也是过错责任原则的立法原因之一。如史尚宽先生曾指出：“古代法律，采用原因主义，以有因果关系之存在即是发生赔偿损害之责任，就因极端无过失责任之负担，反促使责任心薄弱，不适合实际生活之需求。罗马法遂采用过失主义。现今除苏俄民法外，各国民法，原则上多依之。”[44]但笔者认为这种观点是经不起推敲的。每个人从其本性而言，都是会避免承担损害赔偿责任的。民事主体如果仅仅因为法律规定无过错亦要承担责任而责任心淡薄，在民事活动中，无过错致人损害的几率依然很小，并不会有什么变化，但过错致人损害的可能性就会增大，其可能要承担更多的赔偿责任。因此，对于每一个理性的民事主体而言，“就因极端无过失责任之负担，反促使责任心薄弱”是不可能的。民事主体并不会因为法律规定无过错亦要承担责任而责任心薄弱，从而在民事活动中恣意妄为，相反，他还是会小心谨慎，避免侵害他人的合法权益。

当然，在《民法典》中设立公平责任原则，不应该原文保留《民法通则》132条这样的条款。132条条文过于原则、粗陋，这样的条款在制定《民法通则》当时是可以理解的，但21世纪制定的《民法典》，应对该原则进行细化，明确其适用条件，分担方法，使其具有可操作性。同时，《民法典》应在程序上严格限制公平责任原则这把“双刃剑”的适用，明确规定由最高人民法院统一决定其适用。

六、公平责任原则在审判实践中的适用

尊重法律、遵守法律尤其是依法司法，也是法治社会的应有之意。法律的稳定、权威应该是司法首先应该考虑的价值。在《民法典》颁布施行以前、《民法通则》继续适用期间，应该严格控制公平责任的适用，防止司法工作人员滥用公平责任原则来违背成文法的规则。

（一）实体上控制公平责任原则的适用范围

1、 损害结果客观存在且损害结果与加害行为之间存在因果关系。

损害结果的存在是公平责任原则适用的基础。公平责任是本着公平的理念对当事人遭遇的损失予以分担，责令加害人分担损失。如果不存在损失，就不能适用公平责任原则来解决民事纠纷。

2、 当事人没有过错且法无明文规定加害人承担无过错侵权责任。

当事人没有过错是公平责任原则适用的前提条件。我国法律明确规定只有在双方当事人均无过错的情况下才能适用公平责任原则，如果当事人双方或一方对于损失存在过错，那只能考虑适用过错责任原则，特殊情况下适用无过错责任原则来解决民事纠纷。

公平责任原则作为一个衡平原则，与无过错责任原则相比，无过错责任原则处于优先地位。对于当事人没有过错造成了损害后果的，我们应该首先考虑是否应该适用无过错责任原则责令无过错的一方当事人对损害结果承担民事责任，只有在不能适用无过错责任原则的情况下才能考虑适用公平责任原则。

3、 双方当事人均无过错的情况下，加害行为对受害人造成严重损害，严重影响其生活，尤其是加害人是实力雄厚的企业在其生产经营活动中，对公民个人造成损害的。一直以来，我国民法学界及司法界不少人认为，在双方当事人均无过错的情况下，由受害人独自承担损失显失公平的情况下即可适用公平责任。前文已经分析过，这种观点是不正确的、有害的。导致过错责任原则的虚设，严重损害成文法的稳定。

如何把握“双方当事人均无过错的情况下，加害行为对受害人造成严重损害，严重影响其生活。”这一弹性很大的要件时，西方发达国家在适用情势变更原则方面成熟的、有益的经验是很有借鉴意义的。公平责任原则与西方国家情势变更原则在其本质特征上是一致的，都是成文法中的衡平条款，对法官而言是授权条款，两大原则在适用方面应该是相通的。西方国家搞商品经济、市场经济数百年，适用情势变更这样的衡平条款来克服成文法的局限性的司法实践也有近百年，我们完全可以学习他们的做法，结合中国的国情，准确适用公平责任原则这样的成文法中的衡平条款。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条对《民法通则》132条进行了司法解释：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。应该说，司法解释对“132条”的解释是正确的，其准确地把握了132条的立法初衷，反映了公平的基本理念。但我们不能将132条仅仅解释成这一种情形，否则，132条就失去了其应有的生命力，与其它普通条款无异。

按照这一标准，案例3应该适用公平责任原则，判决游乐场分担受害人的损失，二审改判不当。虽然无法证明游乐场有过错，但童的受伤毕竟是游乐设施造成的，由受害人独自承担损失，就是对游乐场的一种纵容，游乐场就不会去主动改进设备，提高技术含量，为消费者提供更加安全、更加舒适的娱乐设施，对于受害人而言，由其独自承担损害，必然严重影响其生活，破坏社会的稳定。

（二）建立案例指导制度。

20世纪以来，世界两大法系出现相互接近的趋势，两种法律制度相互取长补短。普通法系国家制定的单行法律法规越来越多，成文法对司法审判的影响越来越大，与此同时，大陆法系国家也越来越重视案例的指导作用。最高人民法院近年来也开始重视案例指导的作用，开始加强案例的整理、编写、指导工作。

成文法和判例法作为两种平行发展的法律制度，成文法制度的长处，往往是判例法制度的弊端，相反，判例法制度所具有的长处，也是成文法制度的劣势。判例法的具体性和可比性正是成文法所缺少的，实行判例指导制度则可以提高法律条文的具体性和可比性。《民法通则》132条的规定较为原则和抽象，实行判例指导制度对《民法通则》132条这样的法律条款的适用尤其具有重要意义。判例本身即是法官正确适用法律、解释法律的样板, 而且准确地阐释了法律条文与特定事实之间的关联性, 使立法者的意图、立法原则、法律条文的含义通过特定的案例得到具体的阐述, 使法官真正理解应如何针对特定事实正确地适用法律, 以例说法, 能使法官更好地理解和适用法律。

另外，判例制度的遵循先例原则就能使相同或大体相同的事实的案件, 获得相同或大体相同的结果。从而保证判决结果的大体一致性, 避免相同案件出现不同判决结果的情况。通过判决结果的相同性, 人们能够对违反某一法律规则将产生何种后果产生合理的预期, 从而使人们自觉遵守法律。在具体的诉讼活动中, 由于判决结果的相同和大体一致性, 使人们能够对司法公正产生合理的信赖。因此, 建立判例指导规则, 可以使法的安全价值得以体现。

（三）随着技术、经济、社会的不断发展，在长期适用公平责任原则的司法实践中，一些应该适用无过错责任的情形将会逐步为人们所认识。对于这种情形，最高院可在总结审判实践经验的基础上，通过发布司法解释将其固定下来，条件成熟时，可以提请立法机关将其上升为法定的无过错责任。这样既可以保证法律适用的统一，维护法律的权威，限制法官过大的自由裁量权，也使法官在审判实践中更容易操作，从而维护法律稳定、可预见性的价值。

结语

论文写完了，笔者的心还是忐忑不安，本文作为法律硕士学位论文，在这样的文章中提出新的观点，风险是不言而喻的。在决定写这篇文章之前，笔者一直认为适用公平责任原则的必要条件是适用过错责任原则由受害人独自承担损失显失公平的情形。但随着写作的深入，在探讨如何认定显失公平或者极不公平从而确定公平责任原则适用的标准时，笔者面前出现了不可逾越的障碍，按照笔者的直觉，在双方当事人都无过错的情况下，对损失的分担，适用过错责任原则，无过错无责任本身就是不公平的。为此，笔者特地做了一个口头调查，对于双方当事人均无过错，致人损害的情况下如何分担损害比较公平，在受访的20名朋友、亲戚（无法律教育背景）中，尽管他们主张的分担方式不尽一致，但均认为，由加害人和受害人分担比较公平。无奈之下，笔者只能重新确定该原则的适用要件。通过对西方国家归责原则的发展、演变，尤其是无过错责任原则出现的时代背景的考察，笔者发现过错责任原则对于双方当事人无过错，损失分担的制度设计，其价值取向是侧重于效率的价值，而牺牲了公平的价值，其主要目的是推动商品经济的发展。公平责任原则既然是对过错责任原则的矫正，那只能是在特定的情形下，适用过错责任原则严重破坏除效率价值以外的其它价值，达到令人难以容忍的程度，或者严重违背过错责任原则的立法初衷，才能予以适用。鉴于中国社会的发展状况，参照无过错责任原则修正过错责任原则的立法考虑，笔者主张公平责任原则适用的前提条件应该是双方当事人均无过错的情况下，加害行为对受害人造成严重损害，严重影响其生活，尤其是加害人是实力雄厚的企业在其生产经营活动中，对公民个人造成损害的，应该适用公平责任原则。至此，笔者陷入两难，提出这样的“异端邪说”，由于自己的法学功底较浅，写到法律硕士论文中确实风险很大。是坚持自己的观点，还是违心地按照我国法学界通说完成这篇论文，确实犹豫过。但思来想去，后一种做法确实让我心里不舒服，如梗在喉。最后还是痛下决心，坚持自己的观点。

这篇文章定有不妥之处，笔者虚心地接受各位老师、同学的批评指正，笔者真诚地将其视为提高自己理论水平的一个极好机会。

参考文献：

1、《公平责任原则研究》，白彦、胡磊，《内蒙古财经学院学报》，2003年7月第1卷，44－50页。

2、《论20世纪民法的发展趋势》，齐树洁、王建源，《厦门大学学报》，1999年1期，10－17页。

3、《公平责任原则研究》，白硕，《侵权法评论》2004年第1辑，33－70页。

4《过错责任原则的第三次勃兴》，王卫国，《改革时代的法学探索》，法律出版社，2003年9月第1版，139－188页。