编者按：目前中国的富人越来越多，创一代也到了要或者将要交班的时候.在这样的背景下，“创二代”是不是可以顺利接过创一代的接力棒呢?是不是都有兴趣传承父辈们辛苦打造的这个家族企业了?除此之外,越来越多的人开始发现,中国的私人财富究竟通过什么方式去传承,这个课题已经到了迫在眉睫、需要解决的时候了。所以,近两年以来,英美法系下的家族信托逐渐开始受到中国高净值人士、私人银行和信托机构，以及法律人士的高度关注。家族信托作为家族财富管理中具有特殊作用的一种法律制度和传承工具，欧美国家许多耳熟能详的家族，如洛克菲勒家族、肯尼迪家族，都借道家族信托成就了家族财富的基业常青。
  但是，家族信托在中国是否可行呢?那么什么是信托？什么是家族信托？国内的家族信托在发展过程中有哪些特点、法律架构是如何设计的？

   《信托法》2001年颁布的，10月1日实施，信托制度实施到今天也就是14年时间，很短。这个制度有个最突出的特点，就是它的破产隔离作用，所以说在中国法律体系当中引入信托制度之后，对整个法律体系是一个颠覆性的建设，但也有破坏作用。首先是对司法制度有颠覆性冲击，我们国家原来没有这种制度，是从西方国家不断演化过来的，从英国到美国，再从美国到日本，然后又到中国，横跨了两个法律体系，从衡平法到大陆法，但这种制度有衡平法的基因，这是第一个冲突；第二个冲突是破产隔离对中国现行法律体系的冲突。为什么有破产隔离？就是因为有双重财产关系，《信托法》是衡平法的所有权，一物二主，但在中国是一物一权，到了国内就“水土不服”了，因此引进之后，对我们的《公司法》、《合伙企业法》、《物权法》、《担保法》等民商事法律关系都是根本的挑战。在财务上，正常情况下一个企业只能有一本账，但是在信托公司必须有两本账，一个是固有财产的，一个是信托财产的，这就是它的特殊性。信托制度对我国现有法律制度有冲击，也有很大的建设作用，对整个社会生活影响也非常巨大，所以说我们以前很多社会活动因为没有《信托法》而无法开展，最早的就是和个人息息相关的企业年金。年金必须有信托制度的支撑，因为年金是养老用的，企业和个人各拿出一部分钱交到账户里，退休之后使用。但是企业可能会破产，个人也可能会缺钱，企业破产后钱也不能被债权人执行，所以就需要有一个破产隔离制度，钱一旦放到这个账户里，无论是企业破产还是个人想提取，都动不了，必须要有个独立账户、独立制度来保护，信托制度就起到了这个作用，所以必须有信托制度。
    还有一个就是信贷资产证券化。这个业务是从2005年开始的。应该说现在国内有很多涉及国计民生的事务安排都需要有信托制度的支持，包括信贷资产证券化、企业年金和社保基金。回到家族信托上来，为什么也需要信托制度呢？传统的做法上有代理、行纪，为什么还需要建立信托制度？在没有《信托法》之前，实际上中国的行纪就是信托制度，他跟信托非常类似，但还是有者重大差别，这点就是因为行纪和代理都适合于事务管理。行纪也适合财产性的事务管理，但主要在贸易领域，动产可以，不动产就做不了。信托无论是动产、不动产还是知识产权各种制度，都可以用来设立信托。家族企业的传承为什么需要信托制度呢？就是因为核心资产要有一个破产隔离的作用，民营企业家年纪大了或在经营企业的过程中，为了保障自己和家人的生活，因此要把财产设立信托，否则就会出现像2008年苏浙一带很多民营企业家在破产后导致其家人和自己的生活都缺乏了保障。
  还有一种就是企业的传承，有很多民营企业在创业之初，民营企业家很有能力，但是他们的子女不一定有能力或对家族企业感兴趣，企业家又不想放弃自己的企业，想继续经营下去，那么他们就必须在企业的所有权上做区分，经营者和企业财产真正的受益人要分开，他们的子女作为受益人，但对企业没有直接的所有权，并不直接干涉企业的经营，这样的安排也需要破产隔离起作用。因此，家族事务的安排、家族财产传承，都对信托制度的需求非常迫切。中国开展家族信托业务的需求强劲，但是受到信托配套制度缺乏的影响，开展得并不顺利，破产隔离需要有制度的支持：
　　第一个制度是涉及信托财产登记，但与信托财产登记相关的制度在中国目前应该还是个空白。这其中又牵涉到几个问题：一是过户问题。一般的家族信托往往都是以财产权、股权、房产、票据作为信托财产，将财产委托给受托人，这就需要有过户制度，如果是资金信托很容易，从委托人的账户直接划到受托人的账户，但如果是房产，就得有一个非交易过户的制度。目前非交易过户限于继承、赠与等方式，相关机构不接受根据信托文件办理非交易过户；二是办理过户之后，要有信托财产的登记或信托公示。按照我国有些法律，比如房产、专利权，不登记不产生权利转移的法律效力。房产登记是取得权属的前提，因此原来委托人名下的房产过户到受托人的名下，为了保证跟受托人的财产区分开来，以保证信托生效，就必须登记这是个信托财产，目前这个制度没有。
　　第二个制度是税收制度。房产一过户，有契税、增值税很多税种，但是委托人设立家族信托与投资融资不一样，持有财产的核心目的不是主动投资、保值增值，而是做好财产的分配、后续的管理，是一种事务管理，这样就要求承认信托的管道作用。《信托法》颁布实施以来，在理论研讨层面上，国家财税机关人员或学者基本都认可信托的管道作用，即财产从委托人名下到受托人名下，只要没有发生实质性的交易，不会增加税负。但是如何来判断？在哪个环节征以及征收的基数？这些问题并没有解决。因此，目前在家族信托业务开展的时候，只能说将其中一部分的财产拿出来，主要是资金、金融资产，还包括一些人寿保单。如果真正涉及到家族信托，有一块是企业的传承，因为财产类型比较多，动产、不动产都有，这对信托登记、信托税收制度的要求很高。

【来源:《上海律师》2014年第10期 】