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法律顾问
非法集资与非公开募集(私募)基金法律风险防范
发布日期:2013-03-26 11:52:54
 

    非法集资则是中国刑法、行政法规定的一类违法犯罪行为的集合。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对该类犯罪行为的概念、特征、构成要件及处罚标准等进行了明确规定。一般而言,私募中可能触犯的罪名是非法经营罪、非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪。
    所谓非公开募集(私募)是相对于公开募集而言,指向特定的、有一定数量限制的合格投资者筹措资金。我国相关法律法规对私募有着严格、明确的限制。2006年1月1日生效的修订后的《公司法》、《证券法》,为股票的私募发行打开了制度的大门。修订前的《公司法》第七十四条规定:“其余部分向社会公开募集而设立公司。”新《公司法》第七十八条则规定为:“其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”“向特定对象募集”,这就是私募,区别于“向社会公开募集”的公募及公开发行。但证券法也明确要求“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。2013年6月1日生效的《证券投资基金法》首次正式承认了私募基金的法律地位,同时也对私募基金特别是对其资金募集进行了相应地规范(第10章)。
    毋庸置疑,资金募集对公司、有限合伙企业或者基金是至关重要的,也是其正常运作的重要环节。私募与非法集资在向单位、个人筹措资金等方面有着一定的相同或相似的特征,为防范非公开募集资金的法律风险,了解、把握合法私募与非法集资的区别或者界限无疑有着重要的意义。
    1、合法私募应依法设立相应的法律实体并经相关政府部门批准或备案;而非法集资往往未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式募集资金。我国对金融领域进行规制的法律法规可谓严密、繁杂,有的甚至相互矛盾,但非公开募集资金一定要尽量按照相关法律法规运作。如果不设立相关法律实体,不向相关部门报批或备案,一旦投资失败,造成投资者重大损失,地方司法部门可能会以非法经营罪追究相关人员法律责任。非法经营罪是我国刑法修订取消投机倒把罪后留下的“口袋罪”,类似于商务合同的兜底条款,鉴于“非法经营”词语本身内涵并非非常明确、具体,外延过大,该刑法罪名的适用有着极大的弹性。
    2、合法私募只能采取非公开的方式募集,不得公开宣传、公开推介。而非法集资惯常采用公开宣传、推介的方式引诱投资人投资。
    3、募集对象不同。私募基金仅面向特定对象,投资者是具有风险识别和承受能力的机构或个人(合格投资者)。而非法集资往往面向社会不特定的单位或个人。中国证监会公布的《私募证券投资基金业务管理暂行办法(征求意见稿)》规定,在私募基金的合格投资者方面,自然人需符合个人或者家庭金融资产合计不低于200万元人民币、最近3年个人年均收入不低于20万元人民币、最近3年家庭年均收入不低于30万元人民币3项条件中的任一条件;公司、企业等机构需满足净资产不低于1000万元人民币的条件。
    4、投资额最低标准。合法私募一般规定了参与私募基金投资人的投资数额最低标准;而非法集资不设投资门槛,所谓“来者不拒”。《私募证券投资基金业务管理暂行办法(征求意见稿)》规定,合格投资者投资于单只私募基金的金额不得低于100万元人民币。
  5、风险承担方式。私募募集人与投资人是利益风险共同体,募集人必须向投资人充分揭示投资风险,不得承诺固定回报。而非法集资的募集人往往千方百计规避风险提示,向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资。
  6、投资人数。非公开募集有投资人数的限制。《证券投资基金法》第八十八条规定, 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。公司制和合伙制投资人不得超过50人。而非法集资的投资者人数没有上限,涉案人数动辄达到数千人甚至数万人。


 

附:关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题

                       

最高人民法院
 关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

                    (2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过)

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;
(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;
(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
(十一)其他非法吸收资金的行为。

第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以
上的;
(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以
上的;
(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条 个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

第六条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第七条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告
罪定罪处罚:

(一)违法所得数额在10万元以上的;
(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;
(三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;
(四)其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

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