ENGLISH
首页    |    法律顾问   |   知识产权    |    诉讼仲裁    |   国际贸易    |    外商投资    |   境外投资   |    涉外婚姻    |    投资移民    |    联系我们

上海申浩律师事务所(总部)

上海市虹桥路1号港汇广场1座36楼

15000355201
17701602717(微信)

charles@sunhold.com.cn

2818211566

emigration

 
外商投资
合资合同法律风险防范
发布日期:2012-06-18 22:54:26
 

 
比较容易发生争议的问题,归纳起来主要有以下方面:一是不出资,也就是不履行合同造成的争议;二是不完全出资,也就是不完全履行合同造成的争议;三是延期到资而发生的争议;四是出资的实物无法实现合同目的而发生的争议;五是无权以合同约定的实物作为出资而发生的争议,比如投资方对实物不享有所有权,或对实物已经设置了抵押,或已被法院查封冻结等等;六无效合同而发生的争议,合资合同欺诈性无效、承包合同违反国家强制性规定无效而发生的争议。等等。

我现在举几个案例来简要分析和说明:

案例一:

甲方中国某公司与乙方国外公司,合资创建某塑胶电子有限公司。原来甲、乙双方为“三来一补”,乙方有设备、模具在甲方工厂,价值经深圳市某会计师事务所评估为805,996美元。合同中约定(1)中方甲、乙双方的出资额共为750万港元,以此作为合营公司的注册资本。其中:甲方225万港元,占30%;乙方525万港元,占70%。甲方以现汇225万港元作为出资;乙方以现有设备、模具作价525万港元作为出资。合营公司的注册资本,由甲、乙双方根据各自出资比例在注册登记后三个月内一次划交给合营公司。(2)合营公司生产所需的全套机器设备由乙方以出资方式提供,并按本合同第十二条规定的出资期限和出卖清单如数划交合营公司。设备的有效使用期为10年。乙方提供的全套设备(选型、性能、质量)和生产技术(先进性、适用性),是符合合营公司的经营目的、工艺操作和实用要求的,保证达到本合同规定的产品质量和生产能力。乙方如未按合同规定提供设备和技术或发现有欺骗和隐瞒行为,乙方负责赔偿合营公司的直接经济损失。(3)甲、乙任何一方未按合同第五章的规定依期按数提交投资额时,从逾期第一个月算起,每逾期一个月,违约一方应缴出资额的0.5%的违约金给守约的一方。如逾期三个月仍未提交,除累计缴付应交出卖额的1.5%的违约金外,守约一方有权按本合同的规定终止合同,并要求违约方赔偿损失。

合同经过政府部门批准,合资公司于1993年2月2日领取了中华人民共和国国家工商行政管理局颁发的企业法人营业执照。之后,中方于1993年4月12日将18万美元汇入合资公司帐户,随后又于同年5月11日投入6万美元,共计24万美元。由于5月初发现外方于1993年4月16日转走17万美元。外方转款的理由是合资企业用以购买外方本来已在甲方工厂中的设备、模具,该设备、模具的价值为805,996美元,而其出资只是525万港元。双方发生争议,中方向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。仲裁请求为:

(1)解除深府外覆[1993]24号文批准的“某塑胶电子有限公司合同”;

(2)责令被申请人退回申请人投资款24万美元及利息,并赔偿经济损失;

(3)仲裁费由被申请人承担。

后来,申请人(合资中方)增加了仲裁请求:

(1)根据“中外合资经营某塑胶电子有限公司合同”第47条规定,申诉人要求终止合同,并要求被诉人支付违约金45,500美元;

(2)申诉人要求被诉人承担非法转出款项的银行利息,共计18,359.60美元。

(3)由于港方(被诉人)非法侵吞申诉人投资款,致使合营企业中途夭折。申诉人要求港方(被诉人)赔付申诉人按“可行性研究报告”计算的可得利润损失36万港元。

仲裁庭认为:

1、合资合同有效。

2、申请人(合资中方)在发现被申请人(港方)抽走申请人出资的情况下而停止向合资公司注入未缴的出资,申请人的这种保护措施是合理的,不应视为违约。但在此种情况下申诉人亦无权主张合同规定的,应由逾期出资的违约方向守约方缴付一定比例违约金的要求。

3、被申请人用以作为出资的设备、模具由于未与原结清因来料加工合同所发生的债权债务,没有办理终止原“三来一补”协议的审批手续及有关的工商注销登记手续,所进口的设备、模具的有关海关结关手续也未办理。这意味着被申请人未向合资公司投入任何出资。被申请人在未办妥必需的法定手绩的情况下,将属海关监管的设备、模具充作其投入合资公司的财产乃是违反中国的有关法律的行为。其行为构成根本性违约。

4、申请人提出被申请人应赔偿申请人按“可行性研究报告”计算的可得利润损失36万港元。但“可行性研究报告”并非当事人之间的合约,其中的任何内容不应视为有约束力的规定。

通过以上的案例,我们要进行举一反三的思考。合同约定外方以设备作为投资,应特别注意了解设备的有关情况,如设备的归属权、新旧、产地、性能、有无被查封、有无设置抵押、有无债权债务等等。甚至还要注意存放地点,如果设备已经在国内的,就应当特别注意。同时,我们要注意到合同范本中不尽完美之处。比如,在本案中合同中约定“乙方如未按合同规定提供设备和技术或发现有欺骗和隐瞒行为,乙方负责赔偿合营公司的直接经济损失。”类似这样的条款,在很多合资合同中有出现。我曾经在处理违约诉讼纠纷时就遇到很大的麻烦。这一条款的约定意思是,当一方违约时,违约造成的损失,违约方应当赔偿给合营企业。那么,守约方或相对守约方的诉权就受到影响。我还遇到的麻烦还有的是违约责任条款,比如本案中的约定“甲、乙任何一方未按合同第五章的规定依期按数提交投资额时,从逾期第一个月算起,每逾期一个月,违约一方应缴出资额的0.5%的违约金给守约的一方。如逾期三个月仍未提交,除累计缴付应交出卖额的1.5%的违约金外,守约一方有权按本合同的规定终止合同,并要求违约方赔偿损失。”这个条款会出现二个问题。第一个问题,只有守约一方才有权提请违约金,相对守约方无权提请违约金。若一方已完全出资,但稍有延误出资的行为,就不是守约方了。甚至在本案中合资中方有合理的理由不继续出资,仲裁庭也依然不支持违约金。第二个问题是该条款只约定三个月违约期的违约金,“逾期三个月仍未提交,除累计缴付应交出卖额的1.5%的违约金外,守约一方有权按本合同的规定终止合同”这个约定把违约金的数额给限定死了。也就是无论违约的期限多长,你只能请求三个月的违约金。我曾经就遇到这样的案例,你说气不气人?


案例二:

福建某集团公司(甲方)与香港某公司(乙方)于1994年3月18日签订合资合同,合同约定投资总额500万元人民币,全额注册。其中,甲方以某影剧院固定资产场地作为出资,折价150万元人民币。乙方以设备、现汇作为出资,折350万元人民币。到资期限为营业执照签发之日三个月内到资15%,其余一年内到资。94年3月29日区外经贸委批准合同,合同报批中有中方公司单方委托的对作为出资的某影剧院的《资产评估报告》。94年5月4日领取工商营业执照。之后,港方公司的应缴资本全部到资,中方公司虽提供了场地给合营公司使用,但一直未将影剧院的房产所有权证及土地使用权证过户到合营企业名下。为此,双方对出资事宜出现争议。

2001年港方公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁,仲裁请求是裁决中方公司应将两证过户到合资企业名下,并请求违约金。该案在审理中出现了意外的情况,中方声称合同中约定的应作为出资的影剧院并不是其财产,而是村委会财产。最后的裁决结果是合同终止,中方以现金150万元人民币补足注册资本。违约金的请求被驳回。理由是港方公司虽然全部到资,但逾期三个月,不能视为是守约方。但仲裁庭认定中方公司在出资方面不完全履行合同,已构成违约。那么仲裁委的裁决,港方公司显然不能接受,原因是以现金150万元人民币代替出资与实物投资的现值相比相去甚远。

于是,港方开始把矛头对向审批机关,认为审批机关没有尽到审慎职责,批准了一个具有欺诈性的合资合同,使得港方履行了合同,并造成巨额损失。所以出现了我上述所说的状告审批机关的行政诉讼案子。当然,在当时的情况下,港方公司状告审批机关的真正目的只是想通过行政诉讼取得证据,因为如果行政诉讼能进入实体性审查,审批机关必然要回答合资合同是欺诈性还是不是欺诈性的问题。如果审批机关认为不是欺诈性合同,审批并没有错误,那么,仲裁机构的裁决就是错误了。如果审批机关认为合资合同确实是欺诈性合同,那么,错在审批机关。当然,这个案子的结果使港方公司感到失望,法院驳回了港方公司的诉讼请求。

在这样的情况下,港方公司再一次向中国国际经济贸易仲裁委员会提请诉讼。这一次的仲裁请求是违约赔偿。理由是上一次的仲裁裁决书已认定中方公司在出资方面已构成违约。而中方公司的出资违约造成其预期利益遭受损失。计算依据是影剧院的现值减去150万元人民币乘以港方公司在合营公司中的70%。但在本案审理中,中方公司辩称作为外商投资之用的《资产评估报告》中“固定资产评估表”清楚地记载影剧院评估核定的价值是143万元,埕地价值为7万元。证明中方作为出资的影剧院固定资产场地只是地上物房产,不含土地使用权。港方公司的损失计算依据不能成立。

而港方公司则认为,地上物与土地若分割作为出资,需经过土地部门及房管部门批准,本案没有经过土地及房管部门批准,证明中方是以两证作为出资的。同时,作为外商投资之用的《资产评估报告》不能作为证据使用,因为其违反国家规定。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十五条规定,以实物折价投资的,应由合营各方按照公平合理的原则协商确定,或聘请合营各方同意的第三者评定。但本案中《资产评估报告》是由中方单方向评估单位委托的。外方还辩解了其他的理由,我在这里就不说了。

这个案子的最后结果还没有出来,但通过介绍本案的有关情况,值得我们审批机关反省的问题有以下三个方面:一者审批机关没有审查固定资产的权属。二者合同中约定中方的出资是“固定资产场地”过于含糊,以至出资的范围是否包括土地产生争议。三者疏忽对合同的附件《资产评估报告》的合法性进行审查。


案例三:

这个案子我简单地说说。中方公司已建筑物折价作为出资,(说明一下:该建筑物没通过验收,签订合资合同时没有告知外方)。外方以现汇作为出资。设立饮食业公司。合资合同经过政府部门批准,并领取营业执照。在签订合资合同的同一天,双方私下又签订了一份协议,协议的内容大概是明确双方的关系实际上是租赁关系,由于政府部门不能批准外商独资经营饮食业,故双方签订合资合同,合资合同无效,双方按租赁关系履行,并约定了租金。之后,外方公司投入现金约1500万元人民币。但由于建筑物未经验收,消防未能通过,被消防部门责令停业。于是,双方产生争议。外方公司诉请中方公司退还投资款及酒楼营业亏损。理由是中方公司在签订合同时隐瞒真实情况,应当赔偿损失。

这个案子的裁决结果是:一合资合同有效;二中方公司应退还外方投资款。理由是中方公司隐瞒了真实的情况,而这一情况使得合资合同的目标根本无法实现。

这个案例告诉我们,在审批时,我们还得要注意出资物的情况,要确认出资物能否实现合同的目的。

 

上海涉外律师 编辑、整理; 涉外法律咨询热线15000355201 (申琳昌律师)

 

版权声明:本博客致力于为网友提供一些公益性法律知识、信息,申琳昌律师会定期、不定期的选取一些质量较高的相关法律论文、调研成果、法制报道在本博客发布。为了浏览者更好地理解相关文章,我们会对部分专业性很强的文章进行适当编辑,包括文字修改或文章结构的调整,使发布的文章通俗易懂。在发布前,我们一般会取得著作权人的口头或书面授权。对于部分文章因与作者难以取得联系未取得作者授权而在网站发布的,我们承诺一经作者指出,我们将立即删除;给作者造成经济损失的,我们依法承担法律责任。

 

关于我们 |  法律声明 |  国际合作 |  收费标准 |    期刊订阅 | 交换链接
版权所有:上海涉外律师网 技术支持:扬州宏瑞科技