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仲裁协议法律适用
发布日期:2012-06-18 22:53:50
 


仲裁协议具有独立性,合同终止并不导致仲裁效力当然无效。同样的道理,主合同的适用法律并不当然适用于其中所包含的仲裁条款。当事人通常不会在合同中直接约定仲裁协议的适用法律。不过,由于仲裁协议本身亦是一份协议,因此,有关确定主合同适用法律所依据的规则通常也同样适用于仲裁协议。

整体制 
国际私法中在确定合同准则法时,采取分割制和整体制两种模式。但仲裁协议的准据法应当采用哪一种模式呢?一些学者认为,对于仲裁协议,通常只采用整体制,即将仲裁协议的各个方面(除当事人的缔约能力外)视为不可分割的整体,适用同一个准据法,而不采用分割制,即将仲裁协议的各个方面(除当事人的缔约能力外,如协议的订立、形式有效性、实质有效性、效力、解释等),分别适用不同国家的法律。这种方法实务操作上较为方便,对于当事人和仲裁庭、法院而言均不会造成适用上的不便,有利于体现支持仲裁的国际趋势,也有利于有效解决各方争议。不过,在适用整体制时,应当从仲裁可行性方面注意下列问题:1.仲裁协议当事人的缔约能力(是否有权及是否被有效代理)应适用属人法。有些国家明确规定排除应适用的仲裁协议准据法(例如仲裁地法)适用于这一方面,例如瑞典。2.争议事项的可仲裁性应同时考虑到仲裁程序地国和仲裁裁决执行地国法律规定。依仲裁协议适用法律确定有效的仲裁协议如在上述两国不具备可仲裁性,则亦无法执行或徒劳执行。以下概括阐述确定仲裁协议适当法律的主要方式。

依当事人意思自治原则 
当事人意思自治原则是合同法上的基本原则之一。国际商事仲裁中也采用了这一原则,仲裁协议既然是合同,当事人当然有权选择其准据法。不过,当事人单独约定仲裁协议准据法的情况较为少见。采用意思自治原则是确定仲裁协议准据法的首要原则。在Japan Educational Corporation(Japan)v.Kenneth J.Feld(US)案中,关于仲裁协议的适用法律,法院认为,“仲裁协议是使某些涉及权利义务或法律关系的争议最终由仲裁在法院外解决的协议。仲裁协议应规定应该仲裁的各种必要事项,包括哪些争议由仲裁解决。当事人对这些事项的协议所适用的法律,涉及就争议解决方式达成的协议,但这仍属当事人意思自治的范围内。因此,该适用法律由当事人自己进行确定。如果当事人的意思不明确,由于规定特定地点的特定程序是仲裁协议的性质,因此我们必须假设,当事人希望仲裁程序进行地的法律得以适用。没有足够的事实推翻该假设。”法院在意见中,认为仲裁协议的适用法律,首先由当事人确定;如无法确定当事人的意思,则依仲裁程序进行地的法律。

依仲裁地或裁决地法律 
仲裁地通常为裁决地。当事人未明示选择仲裁协议的准据法时,国际上通行的做法是以仲裁地法或裁决地法作为总裁协议的准据法。正如上段所述案例表明的法官意见,在无法确定当事人的意思时,“必须假设,当事人希望仲裁程序进行地的法律得以适用。”瑞典1929年仲裁法第二条规定:如果仲裁协议规定程序在特定国家进行,则该国法律应适用于仲裁协议。取代该法的瑞典1999年仲裁法第48条前半段规定:如仲裁协议具有国际性因素,将受制于双方当事人约定的法律。如双方当事人未能就此达成一致,仲裁协议将受当事人约定的正在进行程序或将要进行程序的国家的法律约束。在Kabushiki Kaisha Ameroido Nihon (Japan)v.Drew Chemical Corporation(USA)案中,包含仲裁条款的合同在合同约定的日期末被正式终止,此后,双方仍依相同条款进行交易。法院认为,合同末包括任何有关仲裁协议适用法律的特殊规定。考虑到当事人同意在纽约进行仲裁的事实,法院认为,当事人间存在一默示的协议,即适用于仲裁的法律应为美国纽约州法律。此处,法院所适用的法律即为仲裁地法律。

依最密切联系原则 
最密切联系原则于当事人意思自治原则一样,被广泛用于确定一般民商事合同的准据法,但适用于决定仲裁协议准觉发的情况较为少见。不过,理论上,也可要用于确定仲裁协议的准据法。在适用最密切联系原则上,应注意到的联结地包括:缔约地、争议标的所在地、当事人的住所、国籍、惯常居所、营业地等等。

依尽量使其有效的原则 
在确定合同有效性上的一个重要的原则是尽量使其有效原则(in favorite validatory principle)。有些国家在仲裁协议有效性的确定上也采用该原则。如瑞士。瑞士《联邦国际私法法案》第178条第二款的规定:“如果仲裁协议符合当事人所选择的法律或适用于争议事项的法律特别是主合同的准据法或瑞士法律的规定,即在实质上为有效。”该款规定了法律选择的方式以使仲裁协议有效为准,体现了对仲裁的支持。

其他方法 
法院地法、缔约地法、强制某种情况下适用本国法等,是在当事人没有选择法律适用时,可能用到的一些方式。意大利、奥地利适用缔约地法,《欧洲国际商事仲裁公约》也有此类规定。如瑞典作为仲裁地或未指定仲裁地时至少缔约一方在缔约时是瑞典居民,则在当事人未选择法律适用时,仲裁协议的准据法应为瑞典法律。

无适用法 
非本地化理论认为国际商事仲裁程序应当漂浮在任何国家,尤其是仲裁地法的程序法之上。与此相适应,仲裁协议也可能出现不采纳任何国家国内法,而依仲裁庭适当的法律观念如一般法律原则、国际商事惯例等来确定仲裁协议的效力。但这种仲裁协议以准据法对于仲裁裁决效力的影响显而易见。纽约公约第5条规定的仲裁协议效力所依据法律是当事人约定准据法或裁决地国法律。除非根据纽约公约第7条更优惠权利条款,依承认与执行地国的国内法或其签订的条约,基于该类仲裁协议的裁决是可执行的,否则不适用任何一国国内法的主张,与非本地法理论一样,显然鲜人耳目,但应者必寡。


 

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