（粤高法发[2004]32号）
 
 
全省各中级人民法院、广州海事法院：
　　为了规范我省的涉外商事审判，提高涉外商事审判的质量，我院在调查研究的基础上，根据我国的相关法律和最高人民法院的司法解释的精神，对我省涉外商事审判实践中出现的疑难问题进行了认真研究，起草了《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》　(以下简称《指导意见》)。该《指导意见》在去年全省涉外商事审判续职资格培训班上广泛地征求过各级法院涉外商事审判法官的意见，后经过多次修改和完善。现将《指导意见》印发给你们，供参照执行。对执行中遇到的问题，请认真总结，并提出意见，及时向我院报告。
 
 
　　二00四年十二月十七日
 
 
 
关于涉外商事审判若干问题的指导意见
　　一、管辖
　　(一)如何理解《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》所规定的实行集中管辖的案件的性质?
　　从《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的出台背景和内容来看，实行集中管辖的案件在性质上应限定为涉外商事案件。该规定的标题使用的“民商事案件”一词仅仅是为了从概念上照应“大民事”审判格局，并不意味着对传统的涉外民事案件也实行集中管辖。
　　涉外商事案件是指具有涉外因素的商事案件。所谓涉外因素，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零四条的规定，是指法律关系当事人一方或者多方是外国人、无国籍人、外国法人或其他经济组织，或者产生、变更、消灭法律关系的法律事实发生在外国，或者法律关系的标的物在外国。所谓商事案件，是指因当事人一方或双方在其营利或营业活动中基于契约性或非契约性关系而产生争议的案件，商事案件所涉及的争议包括但不限于基于下列事项而产生的争议：货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、合伙、保险、信贷、贸易支付、证券、期货、破产、信托、担保、代理、客货运输、仓储、产品责任。涉港澳台商事案件参照涉外商事案件处理。
　　实行集中管辖的涉外商事案件限于《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条规定的范围。某一涉外商事案件是否应当实行集中管辖，应当根据该案件的性质来判断，若案件在性质上属于集中管辖案件的种类，则无论主体是自然人还是法人或其他组织，都应当实行集中管辖，由负责审理涉外商事案件的审判庭审理。
　　(二)有集中管辖权的法院收到其他法院移送的不属于集中管辖的案件时，应如何处理?
　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条和第三十七条的规定，有集中管辖权的法院收到其他法院移送的不属于集中管辖的案件时，应当与相关的法院协调，协调不成的应报上级法院指定管辖，不得再自行移送。
　　(三)没有集中管辖权的法院受理了属于集中管辖的涉外商事案件，或者受理时不属于集中管辖的涉外商事案件，但在审理过程中出现了涉外因素而转变为属于集中管辖的涉外商事案件的，受案法院应如何处理?
　　没有集中管辖权的法院受理了属于集中管辖的涉外商事案件，或者受理时不属于集中管辖的涉外商事案件，但在审理过程中出现了涉外因素而转变为属于集中管辖的涉外商事案件的，受案法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条和第三十七条的规定，将案件移送到有涉外商事案件集中管辖权的法院审理。如果受案法院不主动移送，对该案有管辖权的法院可以与受案法院进行协商，协商不成的，应当向上级法院报告，或者不经协商直接向上级法院报告，由上级法院依照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第六条和《广东省高级人民法院关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级别管辖事项的通知》的规定处理。
　　(四)涉外商事案件当事人选择没有集中管辖权的法院管辖的协议管辖条款如何处理?
　　涉外商事案件的当事人选择没有集中管辖权的法院管辖的，如果当事人之间的协议管辖条款符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，则案件应当由该法院所在区域有涉外商事案件管辖权的法院审理；当事人对管辖权提出异议的，可重新协议选择，协议不成的，应按照没有协议管辖条款的案件处理。
　　(五)违反级别管辖的选择管辖协议是否有效?
　　虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条有协议管辖“不得违反本法关于级别管辖和专属管辖”的规定，但不能据此认定违反级别管辖的选择管辖协议无效，而仅能认定依该协议选择的法院无管辖权。案件应当按照有关级别管辖的规定由具有管辖权的法院审理。
　　(六)人民法院对哪些涉外商事纠纷案件具有专属管辖权?
　　人民法院对《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条和第二百四十六条规定的案件具有专属管辖权，当事人选择管辖协议违反该法律规定的，应当认定无效。
　　(七)当事人对级别管辖提出异议，法院可否作出裁定?
　　根据最高人民法院1995年7月3日发布的《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的复函》的精神，级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。当事人就级别管辖权提出管辖权异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不得作裁定。
　　(八)如何理解《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定的“与争议有实际联系”?
　　当事人的住所地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地、侵权行为地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地、货物装运地、货物运输目的地等因素之一在当事人所选择法院的管辖区域内的，就可以认定该法院与争议有实际联系。选择某法院管辖本身不能使该法院与争议有实际联系。
　　(九)所选择的法院与争议无实际联系的选择管辖协议是否有效?
　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，如果当事人选择的法院与争议无实际联系的，应当认定该协议无效，案件按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定确定管辖法院。
　　(十)当事人就同一争议在域外法院起诉后，又向域内法院起诉的，人民法院能否受理?
　　当事人就同一争议在域外法院起诉后，又向域内法院起诉的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零六条的规定，人民法院可以受理。
　　(十一)域外法院就某一争议作出判决后，当事人就同一争议又向域内法院起诉的，域内法院应否受理?
　　域外法院就某一争议作出终局判决后，当事人就同一争议又向域内法院起诉的，人民法院可以受理，但我国缔结或参加的条约或我国法律、司法解释有特别规定的除外。
　　(十二)涉外商事纠纷的当事人选择台湾地区法院管辖的协议是否有效?
　　涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定协议选择台湾地区法院管辖的，人民法院应当认定该管辖协议有效。
　　(十三)当事人在合同中约定争议由域外法院非专属管辖(或称非排他管辖)，争议发生后，当事人一方向内地法院起诉，内地法院可否受理。
　　根据非专属管辖条款的性质，该类条款并不能排除非专属管辖法院以外的法院的管辖权。内地法院只要对争议依法拥有管辖权，就可以受理当事人的起诉。
　　(十四)如何理解和适用“不方便法院原则”?
　　人民法院依法受理案件后，在审理过程中发现案件存在诸多“不方便管辖”的因素，认为当事人可以向域外更方便的法院提起诉讼，因此放弃对案件的管辖权，这一规则被称为“不方便法院原则”。
　　“不方便法院原则”涉及到我国司法主权和当事人诉权问题，人民法院在适用这一原则时应当慎重。在案件同时满足下列条件下，人民法院可以适用“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉：1．受案法院对案件有管辖权，且被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；2．当事人之间不存在选择内地法院管辖的协议；3．案件不属于人民法院专属管辖案件的范围；4．与涉案争议相关的连接因素大多在域外，案件不涉及域内组织或个人的利益；5．案件适用域外法，法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难；6．可供执行的财产全部在域外；7．域外存在审理该案件的更方便的法院。
　　适用“不方便法院原则”属案件审理中的重大问题，有涉外案件管辖权的法院应当为该原则的适用设置一定的审查程序，严格把握这一原则的适用条件，避免该原则被滥用。
　　(十五)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第一百二十九条关于“主合同和担保合同纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”的规定能否适用于解决涉外主合同或担保合同纠纷的管辖权问题。
　　参照最高人民法院有关判例的精神，该规定仅适用于解决域内案件管辖权的协调问题，不适用于确定涉外商事案件管辖权问题。
 
 
　　二、诉讼参与人
　　(十六)外国或港澳台地区的律师能否在内地以律师的身份代理诉讼?
　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织需要委托律师在人民法院代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。因此，外国或港澳台地区的律师不得以律师的身份在人民法院代理诉讼。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零八条关于“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人”的规定，外国或港澳台地区的律师可以非律师身份为其本国、本地区的诉讼当事人提供诉讼代理，但不得以律师身份或非律师身份为本国或本地区以外的诉讼当事人提供诉讼代理。
　　(十七)原告起诉时应否提供域外当事人确实存在且住所明确的证明?
　　原告是域外当事人的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第一项的规定，向法院提供自身基本情况的证明，如自然人的身份证明、法人的登记资料和资格证明等，证明材料应当符合我国法律要求的形式。原告不能提供的，法院可以不予受理，案件已经受理并移送涉外商事审判庭的，涉外商事审判庭应要求原告提供相关资料，原告仍未提供的，法院可以驳回起诉。
　　原告起诉时没有提供域外被告存在、住所明确的证明，仅在起诉状中列明了被告的姓名、名称、住所、法定代表人的姓名等情况的，法院应针对不同的情况分别处理：1．根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径(公告送达除外)无法予以送达的，可以认定为没有明确的被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第二项的规定驳回原告的起诉；2．根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径(公告送达除外)能够送达的，送达后被告不在法定的期限内应诉答辩，也不参加法庭审理程序的，法院可以依法缺席审判。
　　(十八)对域外当事人出具的授权委托有何要求?
　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条及其他有关法律规定，域外当事人在域外出具的授权委托书，人民法院应当要求其履行域外公证、认证或法律规定的其他证明手续。对于未履行相关证明手续的诉讼代理人，无论对方当事人认可与否，人民法院对其代理资格都不予认可。
　　域外自然人在人民法院办案人员面前签署的授权委托书无需办理域外公证、认证等证明手续，但在签署授权委托书时应向办案人员出示身份证、护照、回乡证等身份证明和合法入境证明。办案人员应当在授权委托书上注明有关情况，并将当事人身份证明和入境证明复印归卷。
　　域外自然人在域内签署的授权委托书，经域内公证机关公证，证明该委托书是在域内签署的，无需办理域外公证、认证等证明手续。域外法人或其他组织的代表人代表该法人或其他组织在人民法院办案人员面前签署的授权委托书，无需办理域外公证、认证等证明手续。但在签署授权委托书时，域外法人或其他组织的代表人除了向人民法院办案人员出示自然人身份证明和合法入境证明外，还必须提供该法人或其他组织出具的能够证明其有权签署授权委托书的证明文件，且该证明文件已办理域外公证、认证或其他证明手续。
　　域外法人或其他组织的代表人代表该法人或其他组织在域内签署的授权委托书，经域内公证机关公证，证明该委托书是在域内签署；且该代表人向人民法院提供了该域外法人或其他组织出具的、经过域外公证、认证等证明手续的能够证明其有权签署授权委托书的证明文件的，无需办理域外公证、认证等证明手续。
　　(十九)外商投资企业的投资方为维护外商投资企业的利益是否有权以自己的名义提起诉讼或仲裁?
　　根据最高人民法院1994年11月4日发布的《关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中“对合营企业的港方拒绝召开董事会以合营企业名义起诉的，中方可以自己的名义起诉”的精神，在外商投资企业控制方拒绝召开董事会决定以外商投资企业的名义向第三人主张权利时，该外商投资企业的其他投资方为维护企业的利益，可以以自己的名义对第三人提起诉讼或仲裁。
　　(二十)域外一方当事人在案件审理过程中被宣告破产，受案法院应如何处理?
　　域外一方当事人在案件审理过程中被宣告破产，法院查证属实后，可以通知该域外当事人的破产财产管理人参加诉讼，诉讼主体原则上应更换为该破产财产管理人。
　　(二十一)外方当事人在域外提交的答辩状是否需要办理公证认证或其他证明手续?
　　外方当事人从域外提交的答辩状，应当办理域外公证、认证或者其他证明手续，对没有办理相关证明手续的答辩状，提供该答辩状的当事人或其代理人予以确认的，法院也应当认定该答辩状的效力。
 
 
　　三、法律适用
　　(二十二)在涉外商事案件的法律适用方面应遵循哪些基本规则?
　　涉外案件的诉讼程序适用法院书的证明文件的，无需办理域外公证、认证等证明手续。
　　涉外案件的实体法问题一般按照以下逻辑顺序适用法律：1．涉案争议属于我国缔结或者参加的国际条约的适用范围的，除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有此种约定之外，适用公约的规定。2．适用我国冲突规范确定应适用的准据法；(1)依单边冲突规范的规定，某些争议须适用我国内地法律的，必须适用内地法律；(2)依冲突规范规定当事人可以选择争议所适用的法律的，若当事人的选择合法有效，则应适用当事人选择的法律；(3)依据其他冲突规范的指引适用法律。3．在适用我国实体法律的情况下，如果我国法律对有关的争议事项未作规定，可以适用国际惯例。4．适用域外法或国际惯例违反我国社会公共利益，或者应当适用的域外法律无法查明时，适用我国法律。
　　(二十三)我国现行法律或司法解释中哪些包含冲突规范?
　　目前包含冲突规范的现行法律或司法解释主要有：《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》、《海商法》、《票据法》、《合同法》、《民用航空法》等。
　　(二十四)如何理解《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条规定的“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”?
　　《民法通则》的这一规定体现了我国“国际条约优先”的法律适用原则。涉案争议属于我国缔结或者参加的条约的适用范围的，除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有这种约定之外，应优先适用条约的规定，但我国声明保留的条款除外。
　　(二十五)如何对案件争议进行识别?
　　识别是在决定案件应适用的法律时，依据一定的法律观念，对有关的案件事实作出定性，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一种冲突规范或根据相关的规定来决定应适用的法律的认识过程。人民法院在识别时一般应依据我国法律对与案件有关的事实或问题进行识别。
　　法院需要处理案件涉及的多个法律关系或法律问题时，应对这些法律关系或法律问题分别进行识别，分别适用法律。
　　(二十六)如何对待原告在起诉时对案件争议的识别?
　　一般情况下，原告在起诉时对案件争议有一个识别，对这一识别采纳与否，法院应区别对待：
　　如果根据我国有关法律和案件事实，法院认定存在请求权竞合，而原告主张了其中一种，则应尊重其选择。常见的请求权竞合是违约和侵权的竞合，我国《合同法》第一百二十二条对当事人的竞合选择权作了明确规定，法院应严格遵守。
　　在案件不存在请求权竞合的情况下，法院应依据我国的法律制度和法律观念进行识别，不受当事人主张的限制。
　　(二十七)对合同当事人选择法律的时间和方式有哪些特别要求?
　　当事人在订立合同时或者发生争议后，都可以选择合同所适用的法律，但当事人在争议发生后选择法律的，一般应在一审法院开庭审理前作出。当事人选择法律应当采用明示的方式。
　　(二十八)当事人在合同中约定适用某一域外法，但双方在诉讼中均没有主张适用该域外法，法院能否据此认为当事人放弃了先前选择的法律?
　　合同当事人放弃或改变先前所选择的法律，应当采用明示的方式。当事人在诉讼中均没有主张适用先前所选择的法律，或者直接根据中华人民共和国法律主张实体权利的，不能据此认为当事人放弃或改变了先前所作的法律选择。在这种情况下，法院应当向双方当事人询问是否放弃或改变了先前所作的法律选择。
　　(二十九)当事人在合同首要条款中援引了有关域外法的，能否认为当事人选择了合同所适用的法律?
　　当事人在合同首要条款中约定合同条款包括域外某一法律的条款，应认为该域外法律条款被并入合同，成为当事人议定的合同条款，而不能再作为法律对待，因此在此种情况下，不能认为当事人在首要条款中选择了合同所适用的法律，法院应当依据我国有关合同的冲突规范确定合同的准据法，适用该准据法解决涉讼争议问题，包括首要条款的效力问题。
　　(三十)我国是否承认反致?
　　我国法律对反致问题未作规定。但在司法实践中，依我国冲突规范指定的法律一般仅指现行的实体法，不包括冲突法规范和程序法，鉴于反致现象产生的前提是法院地国承认依冲突规范指定的域外法包括冲突法，因此可以认为，我国司法实践不承认反致。
　　(三十一)信用证争议如何适用法律?
　　在信用证纠纷中，如果信用证中明确载明适用国际商会500号出版物《跟单信用证统一惯例》(简称UCP500)或者信用证注明根据该国际惯例开立，则有关的信用证法律关系应适用UCP500。在不能确定当事人所约定的法律的情况下，应根据我国冲突规范的指引确定信用证争议应适用的法律。在信用证争议应适用的法律为我国法律的情形下，由于我国法律中还没有调整国际信用证的规则，所以法院可以根据《民法通则》第一百四十二条第三款关于“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例”的规定，适用UCP500。
　　备用信用证的当事人约定适用《国际备用信用证惯例ISP98》的，法院应根据当事人的约定适用该惯例。
　　(三十二)如何适用最密切联系原则?
　　适用最密切联系原则不是根据某些连接因素机械地决定某个案件应适用的准据法，而是综合案件的有关因素确定哪一国家或地区的法律与案件有最密切联系，从而适用该国家或地区的法律。立法确定最密切联系原则的目的是为了使法官发挥主观能动性，找到能够支配合同的最合适的法律，使审判结果更公平。因此法官应该科学地把握最密切联系原则的内涵，恰当地行使自由裁量权，避免以最密切联系原则为借口动辄适用法院地法。
　　在适用最密切联系原则时，一般应对当事人国籍、营业地、住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等有关的连接因素进行综合考量，不仅要重视各连接因素在不同国家或地区的分布情况，而且更要比较不同连接因素的意义和价值，以及对案件事实的重要程度。在通常情况下，应根据下列规则适用最密切联系原则：1．国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依据买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交付货物义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法律；2．银行贷款合同或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地法律；3．保险合同，适用保险人营业所所在地法律；4．加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律；5．工程承包合同，适用工程所在地法律；6．成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律；7．代理合同，适用代理人营业所所在地法律；8．不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地法律；9．动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律；10．仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。但是，如果上述各类合同明显地与另一国家或地区的法律有更密切的联系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的准据法。
　　(三十三)在依照我国冲突规范指引案件应适用某一多法域国家的法律的情形下，法院应如何确定案件的准据法?
　　依照我国冲突规范指引案件应适用某一国家的法律，而该国是一个多法域国家，应当根据该国关于调整国内区际法律冲突的规定确定所应适用的法律，该国法律没有规定的，适用与涉案争议有最密切联系的区域的法律。但依我国冲突规范指引案件应适用某一多法域国家的某一特定区域的法律的情况下，法院应直接适用该特定区域的法律。
　　(三十四)涉案争议应适用的域外法发生变更的，法院应如何适用法律?
　　案件争议应适用的域外法发生变更的，变更后的法律只能适用于在其实施后发生的法律关系，但该法律规定其效力可以溯及既往的除外。
　　(三十五)如何适用公共秩序保留原则?
　　当适用域外法的结果违反我国的基本政策、社会公序良俗、法律的基本原则时，应当认定域外法的适用违反了我国的公共秩序，法院应当根据《民法通则》第一百五十条的规定，排除该域外法的适用，适用中华人民共和国法律。
　　(三十六)域外法如何查明?
　　“域外法”是指依据我国内地冲突规范而确定的内地以外某一国家或地区的法律，或者某一国际条约或国际惯例。在审判实践中，域外法一般被作为特殊的事实看待，由当事人负责提供，法院应积极地引导当事人查明域外法。但在下列情形下，法院应依职权查明域外法：1．涉案争议的准据法是我国缔结或参加的某一国际条约或经某一国际组织整理总结的国际惯例；2．当事人不能证明或不能完全证明相关的域外法，若法院因此认定域外法不能查明而适用我国法律，可能会产生严重不公平的结果；3．法官确信通过某种简便的方式，或利用自己的学识或掌握的法律资料，能够查明有关域外法。
　　查明域外法可以通过《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百九十三条规定的途径进行。
　　当事人提供域外法律，须提供反映域外法律规则的成文法律、判例，并尽可能一并提供反映该法律内容的法律著述、法律介绍资料、专家意见等。上述反映域外法内容的资料如果是在域外取得的，应当办理公证、认证或其他证明手续；外文资料应当附有相应的中文译本。
　　当事人认为需要通过与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供域外法或者通过使领馆查明域外法的，应当提出申请，法院经审查认为启动当事人申请的域外法查明途径为案件所必需的，应当依照有关程序办理。
　　通过中外法律专家提供域外法时，对中外法律专家应作广义的理解，其既包括我国的法律专家，又包括域外的法律专家；而且对法律专家的身份不应进行限制，法院应当着重审查法律专家提供的域外法是否准确。法律专家在提供域外法时，可以附带相关的法律意见，但该法律意见必须说明理据；没有理据的法律意见，不能作为适用域外法的参考。从域外提供的法律资料或法律意见，应当办理公证、认证或其他证明手续。
　　(三十七)可否通过《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百九十三条规定之外的途径查明域外法?
　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第193条关于域外法查明途径的规定是一种指引性和确认性的规定，其目的是为当事人或法院查明域外法提供几种可选择的途径，而不是一种强制性的规定。在不违反我国法律的强制性或禁止性规定，不损害国家、社会或第三人的利益的情况下，当事人或法院可以通过上述五种途径之外的方式查明域外法。在实践中，除了上述五种途径之外，域外法还可以由民间组织、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织等机构或组织提供。通过什么样的途径查明域外法，由当事人或法院自由选择。
　　(三十八)域外法应当经过怎样的确认程序?
　　对于查明的域外法，应当经过庭审程序予以确认，但双方当事人向人民法院提交了载明他们对域外法含义一致理解的书面声明的，可以不经庭审程序而直接予以确认。
　　在庭审中，当事人对所适用的域外法有一致意见的，人民法院可予以确认。当事人对所查明的域外法存在不同意见的，应当说明理据，域外法经过质证仍不能予以确定的，由合议庭确定域外法的内容。确实无法确定的，可以认定域外法不能查明，适用我国法律的相关规定。
　　(三十九)域外法在何种情况下可以认定“不能查明”?
　　在绝大多数情形下，域外法应当由当事人提供，若当事人拒绝或者未能提供域外法，法院可以认定域外法“不能查明”；在本指导意见第三十六条所列法院应依职权查明域外法的几种情形下，若法院虽尽勤勉义务仍不能取得有关域外法的，可以认定域外法“不能查明”，但是，在案件适用我国缔结或参加的国际条约或某一国际组织整理总结的国际惯例的情形下，法院不能以没有获取相关条约或惯例为由认定其“不能查明”。
　　在所查明的域外法不明确，不充分，或者双方当事人提供的法律资料相互矛盾，或者提供的法律为判例，或者在其他域外法难以直接适用的情形下，法院不应简单地认定域外法“不能查明”，而应当采取适当的方法或程序进一步确定域外法的内容或者进一步认定所查明的法律能否适用于涉案争议。通常所采取的方法或程序有：1．在对当事人提供的域外法不能确认时，法院依职权或当事人的申请委托法律专家出具法律意见，然后参考该意见认定相关的域外法是否“不能查明”；2．不同法律专家提供的法律意见相左时，法院应允许法律专家以证人身份出庭作出说明；3．在查明的法律难以直接适用时，参考适用法律专家的法律适用意见；4．在法律查明不充分时，以准据法所属法域的法律基本原则作补充；5．当对域外专家提供的域外法，难以辨别真伪时，法官可以通过互联网或权威机关的数据库查阅该外国法，然后进行对照审查。法院采取适当的方法或程序后仍不能确定域外法的内容或该域外法仍不能适用于涉案争议的，可以认定该域外法“不能查明”，而适用我国法律解决涉案争议。
　　(四十)当事人选择的有关的域外法律不存在或者对涉案问题没有规定的，法院如何处理?
　　当事人选择的域外法不存在或者对涉案问题没有规定的，可以适用我国法律的相关规定。
　　(四十一)适用台湾地区的法律应注意什么问题?
　　在审理涉台商事案件中，有关当事人选择适用台湾地区法律的，人民法院在引用时不得出现违反“一个中国”原则的表述，而应称之为“台湾地区某某法”。
　　适用台湾地区的法律应当坚持以下原则：1．限于台湾地区的民商事法律；2．不违反“一个中国原则”；3．不违反我国的社会公共利益。
　　(四十二)当事人选择某一国际公约作为准据法，但涉案争议不在该公约的适用范围之内的，人民法院应如何处理?
　　当事人选择某一国际公约作为准据法，但案件争议不在该公约的适用范围之内的，不应适用该公约，而应根据我国的冲突规范确定应适用的法律。
　　(四十三)合同当事人选择我国没有参加的国际公约作为准据法的法律选择条款是否有效?
　　当事人在合同中选择我国未参加的国际公约作为合同准据法的，只要所选择的公约是一个能够确定当事人权利义务的国际统一实体法公约，而不是一个关于程序法或冲突法的公约，并且适用该公约不违反我国的公共秩序，就应当认定当事人的法律选择有效。
　　(四十四)如何理解《联合国国际货物买卖合同公约》第四条关于该公约与合同效力无关的规定?
　　《联合国国际货物买卖合同公约》第四条规定，该公约只适用于买卖合同的订立和买卖双方因合同而产生的权利和义务，与合同的效力无关。据此应认为合同的效力问题不适用于该公约，公约中有关当事人的权利、义务和责任的规定都是以合同有效为前提的。合同的效力问题应按照我国《民法通则》第一百四十五条或者《合同法》第一百二十六条关于合同的冲突规则确定应适用的准据法。如果根据该准据法合同被认定为有效，则适用公约的规定来解决各方当事人的权利义务及违约救济等问题；如果根据该准据法合同被认定无效，则合同无效的法律后果也应根据该准据法处理，而不适用公约的规定。
 
 
　　四、送达、期间、时效
　　(四十五)在送达回证没有寄回的情况下，能否根据邮政部门的邮件回执认定诉讼文书已送达?
　　邮政部门的邮件回执载明所邮寄的诉讼文书种类的，可以根据邮件回执中关于邮件由受送达人签收的记载认定所邮寄的某类诉讼文书已送达。邮件回执没有载明所邮寄的诉讼文书种类的，不能单独作为认定某类诉讼文书已送达的依据。
　　(四十六)邮寄送达时，在寄件人一栏是否可以不注明法院名称?
　　为了避免受送达人拒绝签收法院函件的情况，有些法院在邮件的寄件人一栏不注明法院的名称，只写法院地址，或只注明具体经办人的名字和法院地址。这种作法并无不妥，因为邮件内送达回证上盖有法院的印章，法院仍为送达的主体，邮政部门也会按收件人姓名和地址投递。
　　(四十七)受送达的域外当事人在域内设有分支机构或代表机构的，是否可以向该分支机构或代表机构送达?
　　受送达的域外当事人在域内设有分支机构或代表机构的，可以向该分支机构或代表机构送达。送达的方式和途径适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。
　　(四十八)什么情况下可以公告送达?
　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条和第二百四十七条的规定，在受送达人“下落不明”或通过“其他方式无法送达”的情况下，法院可以公告送达。
　　在下列情形下，法院不知道受送达人处所的，可以认定受送达人“下落不明”：1．受送达人变更住所地；2．受送达人长期离开原住所；3．受送达人自己提供的住所地虚假；4．受送达人的工商注册地址和实际经营地址不一致。
　　通常情况下，通过一种或两种送达方式无法实现送达，根据有关情况能够合理推断出再通过其他送达方式依然不能送达的，可以认定为通过“其他方式无法送达”。
　　(四十九)如何进行公告送达?
　　公告送达，一般按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第八十八条的规定进行。通过刊登报纸的方式公告的，应当通过《人民法院报》或其他面向国内公开发行的报纸进行。
　　法院也可以通过特定的互联网发布公告。
　　(五十)多种送达方式是否可以同时进行?
　　为了提高送达效率，除公告送达方式外，其他送达方式可以同时进行，但应根据最先实现送达的送达方式确定送达时间。
　　(五十一)可否采取传真或者电子邮件送达?
　　受送达人所在国家或地区的法律允许通过传真或者电子邮件送达的，可以通过这类方式送达，但应当有证据证明受送达人已收到有关诉讼文书。

上海涉外律师 编辑、整理； 涉外法律咨询热线：15000355201 （申琳昌律师）

版权声明：本博客致力于为网友提供一些公益性法律知识、信息，申琳昌律师会定期、不定期的选取一些质量较高的相关法律论文、调研成果、法制报道在本博客发布。为了浏览者更好地理解相关文章，我们会对部分专业性很强的文章进行适当编辑，包括文字修改或文章结构的调整，使发布的文章通俗易懂。在发布前，我们一般会取得著作权人的口头或书面授权。对于部分文章因与作者难以取得联系未取得作者授权而在网站发布的，我们承诺一经作者指出，我们将立即删除；给作者造成经济损失的，我们依法承担法律责任。