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上海申浩律师事务所(总部)

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法律顾问
企业收购兼并律师实务
发布日期:2012-06-18 22:34:26
 

        制作法律文件是一门艺术。律师需要把搜集到的事实和法律,结合其执业经验,运用相关专业知识,最后形成法律文件将顾客的需要表达出来。制作法律文书不能只是被动地接受和转述信息,而应该是一项创造性的活动。法律文书的制作应该内容和形式并重。内容的缺陷必然导致将来的法律纠纷,而形式的混乱则会影响他人的理解。
并购合同是整个并购进行的基础,它是并购双方就所有的并购问题达成一致意见的体现,也是实际并购操作的准则和将来争议解决的根据。并购合同应该用最直接、专业和没有歧义的语言制作,以减少今后的纠纷。一般来说,并购合同包括首部、主文和附件三部分。
一、首部
合同首部主要写明合同当事人的各种基本情况,包括名称(姓名),住所,法定代表人姓名、职务、国籍等。
二、主文
主文包括先决条件条款、陈述和保证条款、拟转让的国有资产和股权的基本情况条款、保密条款、风险分担条款、不可抗力条款、企业债权债务的处理条款、职工安置条款、经营管理条款、索赔条款和提存条款、过渡期安排条款、价格条款、支付期限条款和股权或资产移转条款、支付方式条款、并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款、并购后外商投资企业的投资总额条款、争议解决条款、法律适用条款和定义条款等。
1.先决条件条款
先决条件是指只有当这些条件成就后,并购合同才能生效的特定条件。设立先决条件需要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就,如何判断该条件成就,未成就时会带来何种后果,以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多因素。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提。
先决条件条款一般包括以下内容:
(1)并购所需要的所有行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部门的同意转让的审批和其他的行政审批。
(2)并购双方股东会对并购的同意。
(3)买方融资过程中需要的各种审批。
(4)所有必要的税务许可。
(5)第三方许可。比如目标企业的债权人、合作人、供应商、特许权许可方等。
在所有先决条件的条款都完备以后,资产或股权转让和对价支付的行为才能够进行。
2.陈述和保证条款
陈述和保证条款是并购合同中极为重要的部分。陈述和保证条款的基本模式就是目标企业或者并购方保证自己不会就合同他方关心的问题进行虚假陈述,如果出现虚假陈述,他应该承担什么样的责任。该条款的目的是为了避免并购双方照顾不到的风险。陈述和担保条款主要包括那些一方知悉而对方不易核实的事实陈述,如合同当事人是否有签约权,以及签约是否会导致该方违反其他合同或者相关法律,该方是否有其他债务等等。此外,还需要注意陈述和担保的这些事实是针对签约日做出,还是生效日或者其他特定日期做出的。
对并购方来说,陈述和保证条款是化解并购风险的最好办法。并购方虽然对目标企业已经进行了彻底的尽职调查,但是并不能保证自己掌握了目标企业的全部真实资料。如果目标企业提供虚假的资料和信息,而并购方又没有发觉,则会遭受重大损失。为了最大限度地维护自己的利益,并购方就设置出陈述和保证条款,让目标企业就并购方关心的问题陈述并保证自己提供的资料的真实性。如果有假,并购方则可以就此追究目标企业的法律责任。
对目标企业来说,陈述和保证条款也能最大限度地保障自己的利益。特别是在外资并购中,由于并购方是外国投资者,目标企业要对并购方进行全面的调查事实上存在诸多困难。为了避免并购风险,目标企业可以通过陈述和保证条款要外国投资者保证对目标企业关心的问题的陈述真实,以及存在虚假陈述应该承担的责任。
在企业并购中,并购方要目标企业作出的陈述和保证条款主要包括但不限于以下内容:1)目标企业的主体的合法性。主要是保证目标企业是合法成立的,其成立文件、营业执照是真实的,其年检手续已经合法办理等;2)保证转让的股权或资产的合法性和真实性以及其对转让的股权或资产合法拥有的权利范围及限制的陈述的真实性;3)保证对企业资产与负债情况的陈述的真实性;4)保证对与目标企业有关的合同关系的陈述的真实性;5)保证对劳资关系陈述的真实性;6)对目标企业投保情况的陈述的真实性;7)保证目标企业对与其有关的环境保护问题陈述的真实性:8)保证对目标企业的或然负债的陈述的真实性;9)保证对目标企业的生产经营现状陈述的真实性;10)保证对目标企业人员情况的陈述的真实性,包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等;11)保证对目标企业纳税情况和纳税的合法性的陈述的真实性;12)保证对与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等情况的陈述的真实性。
目标企业一般会要求并购方的陈述和保证条款包括以下内容:1)并购方主体的合法性。如果是法人,就要保证并购方成立的合法性和真实性。如果是自然人,就要保证其国籍、姓名、年龄、住址等基本情况的真实性;2)保证并购方并购动机的真实性和合法性。并购方的并购动机各种各样,有的是为了配合企业发展战略,加强原有企业的核心竞争力,有的是想炒作资产或股权以便转手牟利,还有的可能是为了实现非法目的。目标企业一般都希望并购方将目标企业作为一项实业好好经营,而不喜欢其倒卖资产或股权,更不希望并购方通过并购实现其非法目的。因此,目标企业可以要求外国投资者在陈述和保证条款中对其并购动机进行陈述和保证;3)保证对并购方具有目标企业所需的经营资质和技术水平的陈述的真实性;4)保证对并购方具有良好的商业信誉和管理能力的陈述的真实性;5)保证对并购方具有良好的财务状况和经济实力的陈述的真实性;6)保证对改善目标企业治理结构和促进目标企业持续发展的能力的陈述的真实性。
  3.介绍转让的国有资产和国有股权的条款
该条款主要是说明并购交易的标的。如果是国有资产,则要详细说明资产的组成、数量、坐落位置、使用年限等,如果是国有股权,则要详细说明股权的基本情况。
4.保密条款
在陈述和保证条款部分,并购双方已经就各自关心的重要问题作了如实陈述,实际上已经涉及到各自的许多的商业秘密。为了防止这些商业秘密的泄露,并购双方在并购合同中设置保密条款,要求各自承担相应的保密义务。5.风险分担条款
在陈述与保证条款部分,并购双方都就自己关心的问题要对方进行了陈述并保证陈述的真实性。但是,有些问题是并购双方无法预测的。所以,在陈述与保证条款部分,并购双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。并购方最担心目标企业的或有债务。虽然已经进行尽职调查,目标企业也进行了陈述与保证,但是有些债务事实上连目标企业自己也不知道。对这种风险的分担,是外国投资者关心的重点。因此,并购方一般要求订立“或有债务在交割时由目标企业自行负担”的条款,以及“交割后发现的或有债务如目标企业未曾如实陈述,无论是否为故意过失,均由目标公司负担”的条款。当然,风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款。在高价前提下,并购方往往要求目标企业承担较重的风险责任;反之,在低价情况下,并购方则会同意目标企业分担较小的风险责任。
6.不可抗力条款
不可抗力是指无法预见、不能避免、不能克服的情况。不可抗力可以是自然原因酿成的,也可以是人为因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾、突发疫情等,后者如战争、政府禁令、罢工、暴乱等。不可抗力条款的主要内容包括:双方约定的不可抗力的具体内容;遭遇不可抗力事故的一方向另一方提出事故报告和证明文件的期限和方式;遭遇不可抗力事故一方的责任范围。如因不可抗力使合同无法履行,则应解除合同。如不可抗力只是暂时阻碍合同履行,则一般采取延期履行合同的方式。凡发生不可抗力事故,如果当事人已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下,可不负赔偿责任。
7.企业债权债务处理条款
债权债务条款一般会规定一个基准日,作为目标企业债权债务的承担的分界线。同时,为了防止目标企业的或有债务,并购方会要求目标企业的在陈述和保证条款中保证目标企业除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。
8.职工安置条款
职工安置条款关系到目标企业的切身利益,相关法规对该问题进行了详细规定。这里主要介绍在外资并购中,外国投资者和目标企业在职工安置条款的设置上要注意以下几个问题:(1)不得损害职工的合法权益。《利用外资改组国有企业暂行规定》已经把“不得损害职工的合法权益”作为该规定的基本原则。这也是外国投资者和目标企业设置职工安置条款的出发点;(2)职工安置条款的内容一定要经目标企业职工代表大会审议通过;(3)仔细研究地方政府的不同规定。在实践操作中,各省、市对于国有企业改制的职工安置问题往往都有自己的规定。这些规定有的合法,有的则是和中央法律政策相违背的。此外,这些规定中的职工安置方式和费用并不完全相同。因此,在设置职工安置条款时,有必要对地方政府有关职工安置的规定和政策进行仔细研究,以便正确评估目标企业在职工安置中所要支付的款项和承担的风险。
9.经营管理条款
该条款主要是规定并购后成立或保留的企业的经营管理问题,如经营战略的规划,高级管理人员的安排等。
10.索赔条款和提存条款
索赔条款主要是规定并购一方的违约后的赔偿责任。提存条款主要是并购方为了配合索赔条款设置的。如果目标企业违约,并购方就会要求目标企业承担赔偿责任。为防止出现目标企业无法赔偿的情况,并购方就通过提存条款,将并购价款存放在双方信任的第三方那里,或者是放在律师事务所,或者是会计师事务所,以供索赔之用。
11.过渡期安排条款
当并购协议签订至协议履行交割前,并购双方尤其是目标企业须维持目标企业的现状,不得修改章程和分派股利及红利,不得将拟出售资产或股份再行出售、转移或设定担保。维持现状条款主要是为了减少收购方的并购风险。2004年1月7日,中国证监会发布的《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》明确规定:“以协议方式进行上市公司收购的,控股股东和收购人应当在收购协议中明确约定,双方在签订收购协议后至相关股份过户前的过渡期间各自的权利、义务,并采取切实有效措施保证控制权转移期间上市公司经营管理的平稳过渡。”从这条规定中,我们可以看出过度期安排条款的重要性。
12.价格条款
主要规定拟收购的资产或股权的价格和评估依据。
13.支付期限条款和股权或资产移转条款
这里我们要特别注意外资并购的特别规定。
我国法律对外资并购中的外国投资者的支付期限有明确的规定。《利用外资改组国有企业暂行规定》第11条规定:“以转让方式进行改组的,外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的,应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上,其余款项应当依法提供担保,在一年内付清。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条规定:“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。外国投资者股权并购,并购后所设外商投资企业增资的,投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的,投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出资,投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付;其余部分的出资应依照本条第二款规定的方式约定缴付期限。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者出资比例低于25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。” 根据以上法规,外国投资者的对价支付期限有以下几种情况:
(1)在股权转让中,外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的,应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上,其余款项应当依法提供担保,在一年内付清。
(2)在通过增资形式进行的股权并购中,外国投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的,投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
(3)通过增发股份形式进行的股权并购中,相关法规没有对外国投资者的对价支付方式进行规定。但是,外国投资者一旦认购目标企业增发的股份,目标企业就成为外商投资股份公司。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》没有规定外商投资股份公司的资本缴纳制度。但其第25条规定:“本暂行规定未规定的公司的其他事宜,按《公司法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》及有关规定办理。”因此,外国投资者应该在拟变更设立的外商投资企业领取营业执照之前一次性缴纳。
(4)在资产并购中,如果外国投资者先设立以并购为目的的壳企业,然后通过壳企业购买目标企业的资产,对与资产对价等额部分的出资,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。其余部分的出资应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的,投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
(5)在资产并购中,如果外国投资者购买境内企业的资产,以该资产出资设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
(6)外国投资者在设立的外商投资企业的出资比例低于25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
一般来说,并购合同会在规定并购方的对价支付期限的同时,设置股权或资产移转条款。并购双方可以约定股权或资产一次性移转,也可以约定分批移转,还可以约定办理股权或资产移转的手续由谁负责以及程序怎么设置等问题。在股权或资产移转条款中,特别要确定标的移转日和变更登记日,以便做好移转程序的上下衔接工作,同时也便于并购双方控风险。
14.支付方式条款
支付方式一般是现金、股票或者现金和股票的综合运用。这里要注意外资并购中的特别规定。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条第5款规定:“作为对价的支付手段,应符合国家有关法律、行政法规的规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的,须经外汇管理部门核准。”《利用外资改组国有企业暂行规定》第10条规定:“外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准,也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他合法财产权益支付转让价款或出资。上述其他合法财产权益包括:(1)外国投资者来源于中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资、减资等所得的财产;(2)外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产;(3)外国投资者收购国有企业的债权人的债权;(4)法律法规规定的其他出资方式。注册会计师在为外国投资者办理验资时,应当按照财政部、国家外汇管理局《关于进一步加强外商投资企业验资工作和健全外资外汇登记制度的通知》(财会[2002]1017号)的规定履行验资程序、出具验资报告。”因此,并购双方在设置对价支付方式条款时,一定要遵守上述法规的规定。
但是,如果是收购上市公司国有股权,外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中国境内投资的外商,经外汇管理部门审核后,也可用投资所得人民币利润支付。外商在付清全部转让价款十二个月后,可再转让其所购股份。
15.并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款
该条款是外资并购中的特有条款。外商投资企业的注册资本是投资各方在企业登记管理机关认缴的出资额总和。注册资本是计算并购各方在新设的外商投资企业的出资比例的基础。同时,注册资本也在一定程度反映了外商投资企业的实力。出资比例是计算并购双方在新设的外商投资企业中分享收益和承担亏损的基础。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第10条规定:“外国投资者协议购买境内公司股东的股权,境内公司变更设立为外商投资企业后,该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本,外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。被股权并购境内公司同时增资的,并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和;外国投资者与被并购境内公司原其他投资者,在对境内公司资产评估的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。外国投资者认购境内公司的增资,境内公司变更设立为外商投资企业后,该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东,在境内公司资产评估的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。”  
16.并购后外商投资企业的投资总额条款
这也是外资并购的特有条款。外商投资企业的投资总额是指按照企业章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。它由投资各方缴纳的注册资本和以外商投资企业的名义举借的债务两部分组成。我国法规对并购后外商投资企业的投资总额进行了详细的规定。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第11条规定:“外国投资者股权并购的,对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限:(1)注册资本在二百一十万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的七分之十;(2)注册资本在二百一十万美元以上至五百万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;(3)注册资本在五百万美元以上至一千二百万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;(4)注册资本在一千二百万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。”
17.合同终止条款
并购程序非常复杂,牵涉的事务非常烦琐。事实上,并购双方很难完美无缺地履行合同。为了防止并购双方以任何微小的履约瑕疵随意终止合同,并购合同中就专门设置合同终止条款,规定在哪些情况下,并购双方可以终止合同。
18.法律适用条款
外资并购具有涉外因素,当事人可以约定纠纷发生后适用中国的法律解决,也可以约定适用外国的法律。
19.定义条款
定义条款的目的是为了便于合同各方理解和执行该合同,减少对合同理解的歧异和偏差。
20.争议解决条款
争议解决条款主要是说明并购双方发生争议应该通过何种方式解决。一般来说,争议解决的方式是友好协商、第三方调解、仲裁和诉讼。订立争议解决条款一般要注意以下几点:
(1)仲裁和诉讼只能从中选一。合同条款经常出现的错误表述是“如果发生争议提请某仲裁部门或向甲方(或乙方)所在地人民法院起诉”。根据我国法律规定,对争议的解决可以任意选择仲裁或诉讼,但选择仲裁则排除了法院的管辖,而选择向法院起诉则不能再提请仲裁;
(2)如果约定仲裁,首先要注意仲裁机构的选择。如果是外资并购,由于并购方是外国投资者,而外国投资者基于对本国仲裁机构的熟悉或对中国仲裁机构的不了解,喜欢选择中国以外的仲裁机构。但是,中方当事人基于同样的理由可能更愿意选择中国的仲裁机构。因此,对于仲裁机构的选择一定要谨慎。其次,并购双方要要注意仲裁条款的表述。仲裁条款一定要明确说明以下三项内容:1)请求仲裁的意思表示;2)仲裁事项;3)选定的仲裁委员会。《中华人民共和国仲裁法》第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”为避免出现不必要的纠纷,并购方最好能按照法律要求将仲裁条款表述清楚;
(3)如果约定诉讼的方式解决争议,则要注意我国法律的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条规定:“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖”。因此,并购双方只能在法律规定的地域管辖和专属管辖范围内约定诉讼的法院,同时不能超越级别管辖的规定。
三、附件
附件主要包括财务审计报告、资产评估报告、土地使用权转让协议、政府批准文件、财产清单、职工安置方案、会议纪要、谈判笔录等。唐清林

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