案情

    上诉人（原审被告）王某

    被上诉人（原审原告）张某

    张某与王某于2000年相识并于2001年3月19日登记结婚。王某于2003年11月13日生育一女王某某。2005年7月双方由上海市长宁区人民法院调解离婚，王某某随王某共同生活。2007年3月5日，张某委托复旦大学上海医学院法医学鉴定中心对其与王某某作亲子鉴定，检验结论为“排除张某与王某某的父女关系”。

    张某遂诉至法院，其认为在双方婚姻关系存续期间，王某无工作，家庭开支均由其支付，其对王某某不管在物质上还是精神上均作了大量的付出。在双方离婚后,某发现王某某的长相越来越不像自己，故去复旦大学上海医学院法医学鉴定中心做了亲子鉴定，结果证明王某某非张某的亲生女儿，对其身心造成了极大的摧残，故要求王某返还抚养费、赔偿其精神

损害抚慰金等。

    王某则辩称，张某在携带王某某去做亲子关系鉴定时未告知王某并征得其同意，在鉴定报告出来后也未告知王某。故对该鉴定结论不予认可。另，因为王某某是一个独立的自然人，上诉人事实上无法配合被上诉人进行诉讼过程中的鉴定，上诉人并不存在妨害举证的情形。

    审判

    一审法院经审理认为，张某向法院提供了亲子关系检验报告，王某虽对检验报告就血样的采取手续是否合法而无法核实其真实性提出异议，但未提供其他推翻该结论的证据，也不同意张某提出的再次进行亲子鉴定的请求，故其应当承担举证不能的法律后果，原审法院依据该鉴定结论排除了张某与王某某之间的父女关系。一审法院判决：一、王某于判决生效后十日内返还张某抚养费36,000元；二、王某于判决生效后十日内支付张某鉴定费2,000元；三、王某于判决生效后十日内赔偿张某精神抚慰金20,000元。

    二审法院经审理认为，张某提供其私自进行的亲子鉴定结论，在没有其他证据相佐证的情形下，该鉴定结论不能作为司法鉴定结论从而直接认定亲子关系不成立。但即便如此，该鉴定结论也足以使本院对张某与王某某之间是否存在亲子关系产生疑义。鉴于上诉人对被上诉人私自进行的亲子鉴定结论并不认可，故本案要确定张某与王某某之间是否存在亲子关系，在无其他证据可以证明的情形下，重新进行鉴定是查明张某与王某某之间是否存在亲子关系的唯一证明方式。如果鉴定结论显示张某与王某某之间不存在亲子关系，而被上诉人对孩子精心的呵护和付出了天量的关爱，被上诉人不仅要承担本来不应该由其负担的孩子的抚养费，而且在精神上必然遭受巨大痛苦，这对张某来说极不公平。现查明王某某已经离开张某，与王某共同生活，张某已经不具备进行重新鉴定的条件。虽然王某对张某与王某某之间不存在亲子关系并不负有举证责任，但因为上诉人在可以进行重新鉴定的情形下拒绝鉴定，使得负有举证责任的张某不可能再提供证据，证明张某与王某某之间是否存在亲子关系。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本案重新鉴定所要证明的内容明显不利于上诉人一方，而上诉人却在具备重新鉴定条件的情形下，拒绝重新鉴定，故本院可以推定被上诉人有关其与王某某之间不存在亲子关系的主张成立。二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。

    评析

    本案在事实认定和法律适用方面所存在的争议主要有以下两个方面：一是张某私自进行鉴定的鉴定结论的证明效力问题；二是在王某不同意进行亲子鉴定的情形下，能否适用证据推定规则，认定亲子关系不成立。而要解决这些问题，首先就要了解何谓亲子关系诉讼，亲子关系诉讼与一般的诉讼有何区别，其又有哪些特点。

    一、亲子关系诉讼的特点

    亲子关系诉讼是因父母与子女是否存在亲生关系而产生的诉讼。亲子关系诉讼又包括婚生子女否定之诉和非婚生子女认领之诉，即否认法律上的亲子关系或者承认事实上的亲子关系（即生理学上的血缘关系）为法律上的亲子关系的诉讼。而之所以会有婚生子女否定之诉，就是婚生子女的亲子关系仅仅是一种法律上的推定，其可能与客观事实不符而被推翻。而本案中，王某某是张某与王某的婚姻关系存续期间出生的，法律推定张某其与王某某之间存在亲子关系，张某提起诉讼就是为了否定这种亲子关系。

    1、亲子鉴定是亲子关系诉讼中最重要也是最直接的证据

    所谓亲子鉴定，又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。由于中国传统伦理对血缘的重视，滴血认亲的事情早在三国时代就出现了，“血相溶者即为亲”的观念盛行一时。宋代的法医名著《洗冤录》记载过将子女血液滴在父母尸骨上，以血液能否渗人骨中来认定亲子关系的案例。近代亲子鉴定来源于19世纪奥地利生物学家孟德尔的人类遗传学的理论和实践，随着百余年的科学技术的飞速发展，亲子鉴定（主要是血液鉴定和DNA亲子鉴定）的准确概率也不断提高。现在即使没有母亲的DNA样本，当孩子与假设父亲的DNA不吻合，就可100%地排除亲子关系。如果DNA吻合，则可以计算出最高达99.99999%以上的亲生概率。正是因为亲子鉴定有着如此之高的准确性，进入21世纪后，随着鉴定费用的降低，这项技术正在被广泛的应用于移民签证、寻根，户口、遗产继承、产房调错婴儿、被拐卖妇女、儿童认领、重大案件认定等方面。在亲子关系诉讼中，亲子鉴定更是被大量的应用。据相关部门统计，我国亲子鉴定的数量每年递增20%;而在浙江和广东等地，正以每年40%至50%的速度激增。

    2、亲子关系诉讼中体现了较强的社会伦理道德观念

    亲子关系是一个身份关系，它是以血缘关系为基础，是人类最稳定的关系之一。亲子关系诉讼中，首先体现的是夫妻双方的互相忠诚的道德观念。为人父母者要珍视正常的家庭生活，忠于家庭，杜绝婚外性行为，为孩子营造幸福的生活环境。其次，在亲子关系诉讼中，还体现父亲与子女的血脉相承观念。受传统文化影响，生活在现代社会的人们，仍然十分在乎自身血脉的传承，特别是实行计划生育政策的今天，一个家庭只有一个孩子，如果自己的“后人”为假，使得自己“后继无人”，这将会对父亲造成极大的伤害。第三，亲子关系诉讼中，还体现着孩子的婚生身份关系。如果亲子关系被否定，则孩子的身份就变得不明不白，其婚生子女的身份就无法维持，孩子不知自己父母为何人，对孩子也是一种伤害。

    3、亲子关系诉讼中，诉讼形态呈现多样化

    在亲子关系诉讼中，涉及到多方面的权利义务。首先是知情权，对于父母来说，尤其是父亲，其有权知道自己与孩子之间是否存在血缘关系，孩子是否是自己的“后人，’；而对于子女来说，其也有权知悉自己的身份，自己的亲生父母为何人。因而，父母、子女均有权作为原告提起亲子关系确认诉讼。其次，还有孩子的抚养义务。孩子的法定父亲只是法律上的一种推定，如果亲子关系被否定，则法定父亲就没有抚养的义务。而此时，孩子有权请求自己亲生父亲来承担抚养义务。因而孩子的母亲也可以作为原告或者法定代理人起诉孩子的生父，要求其承担抚养义务。再次，孩子的法定父亲还可以在亲子关系被否定后，作为原告对孩子的母亲提起损害赔偿之诉。本案中，就是因为亲子关系不存在而产生的财产赔偿和精神损害赔偿诉讼。

    二、亲子关系诉讼中，能否强制进行亲子鉴定

    亲子关系诉讼上述特点，使得亲子鉴定在诉讼过程中备受关注。那么亲子鉴定需要哪些条件，能否强制鉴定等等，目前我国的法律对此没有专门的规定，仅在《最高人民法院关于

人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中有所涉及。该批复规定，对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。但什么才是必须进行亲子鉴定的，能否强制鉴定，强制鉴定的条件是什么，该批复没有规定。

    1、何谓强制鉴定

    对于此问题，美国、法国、德国、日本等国明确规定当事人甚或第三人负有血液检查义务。除美国须以当事人申请始可进行亲子鉴定外，法、德、日都承认法院得依职权命令当事人为血型或DNA检验。由此可见，在亲子关系诉讼中，一方不同意鉴定的情形，可以进行强制鉴定。而在强制鉴定的方式上，各国有着不同的规定，有的采取直接强制鉴定，有的采取间接强制鉴定。直接强制鉴定，就是在一方当事人拒绝鉴定时，法庭得依职权强制其接受鉴定，德国就是采取直接强制鉴定的典型代表。德国法律规定，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用，并科处罚金；应受检查者无正当理由，一再拒绝受检时，法院得加以强制，可对其强制抽血。德国这种直接强制的方法根源于1988年联邦法院的判决所发展出的“血统认识权”的概念，亦即承认子女有知道自己血统的权利，并且认为这是属于宪法上的权利，为人格权的一部分。

    还有一种是间接强制鉴定，在一方无正当理由不接受鉴定时，法院不得直接强制其接受鉴定，但可以做出对其不利益的认定。英国、美国、法国等国家都是采用的间接强制规定。其法律均规定相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时，法院得依其拒绝之情事，推认不利于相对人的事实。

    两种强制鉴定方式相比较，可以看出直接强制鉴定虽然有利于案件事实的查明，使亲子诉讼的证明更为简单，避免诉讼复杂化等优点，但是其违背了当事人的意思自治原则，是建立在牺牲当事人的隐私权和认可权的基础上的。而间接强制鉴定，平衡了事实查明与当事人的隐私权和人格权的保护，尊重了当事人的自由意志，更好地解决一方当事人拒绝亲子鉴定的难题。

    2、在我国适用强制鉴定的必要性和依据
    随着法制进程的加快，知情权也越来越受到人们的重视，尤其在面对“骨血筋脉”这种在传统中国人看来有着非同寻常意义的亲情上。当孩子的父亲对孩子是否与自己有血缘关系产生怀疑时，除非这种怀疑能被合理的消除，否则该怀疑就如同毒蛇一样潜伏在丈夫的心里，时时刻刻都在困扰着他。甚至不少父亲因为疑心过重而导致了精神上的压迫症，忧郁成病。而通过亲子鉴定能够给他们解开心结，消去家庭之间的疑虑，可以帮助他们重新找回亲情信任，解决家庭的矛盾危机。从这个角度上看，在如今传统家庭、婚姻关系产生巨大冲击的社会大背景下，无可否认亲子鉴定作为一种科学技术的应用手段，其适度应用在一定程度上有助于净化社会风气，提高亲情信任度，有利于家庭、婚姻的持久和美满。
    强制鉴定在我国不论理论上，还是法律上都有据可循。首先，在法理上，有证明妨害理论予以支持。而证明妨害论即基于诚实信用原则，在一方当事人积极或者消极地未保存或不提供证据，致使对方当事人限于举证困难的境地，法官可以推定负有证明责任的当事人的主张为真。之所以适用强制鉴定，就是因为与孩子共同生活的一方无正当理由拒绝鉴定，从而使得负有举证责任的另一方对亲子关系是否存在无证据可资证明。故拒绝鉴定的一方，其行为对对方的举证构成了妨害，故应该得到相应的制裁。其次，强制鉴定，在法律上也有相应的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条已有原则性的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该规定就是间接强制鉴定在法律上的体现。
   3、强制鉴定的条件
   允许了强制鉴定的存在，并不意味强制鉴定可以随意启动。如上所述，亲子关系是人类最自然最稳定的关系之一，亲子感情是人类最深切最珍贵的感情。亲子关系诉讼对家庭的和睦、社会秩序的稳定以及子女的健康成长的影响颇大，且身份关系诉讼具有对世性的效力，牵一发而动全身，无论是法律对其的调整，还是法官对其的判定都必须滇之又滇。对强制鉴定的随意启动，在一定程度上会造成夫妻间的亲情信任危机，也不利于社会稳定，子女利益的保护。为此，法律应当规定一方申请强制鉴定必须具有必要性和正当性。必要性，就是除了进行亲子鉴定之外，亲子关系是否存在无其他途径可以查明。例如，如果能证明父亲一方无生育能力，则此时亲子鉴定就缺乏必要性。而正当性，是指一方提交的证据足以使法官对亲子关系是否存在产生合理的怀疑。此时，其提交的证据就是“相当的证据”。而哪些能构成“相当的证据”，只能取决法官的自由心证。但如果以孩子与父母长相上的差异为证据申请强制鉴定，则这种申请不具有正当性，应不予准许。
    三、私自进行的亲子鉴定结论的证明效力
    现实中，进入到诉讼过程中的亲子关系诉讼，双方都同意进行亲子鉴定的案件毕竟是少数。大部分的案件都是因为一方当事人对子女与自己之间是否存在亲子关系产生了怀疑，但没有相应的证据予以证明，才私自去做亲子鉴定。而之所以私自鉴定就是担心自己怀疑错误，影响夫妻关系。对这种鉴定结论能否作为证据使用，目前观点不一。有人认为，亲子鉴定应当经过双方当事人同意，没有经过双方当事人同意，则属于程序违法，因而应当作为非法证据予以排除。
    但笔者认为，这种观点值得商榷。首先，在程序上，纵观我国目前的法律，并没有规定亲子鉴定必须夫妻双方都同意才能进行，故丈夫一方私自进行的亲子鉴定在程序上并不违法。其次，一概排除私自进行的亲子鉴定的证据效力，则对父亲一方来说，也是极不公平的。排除了该鉴定结论的证据效力，因为对方对重新鉴定的拒绝，使得亲子关系存在与否的事实无法查明。而私自进行的亲子鉴定，在父亲一方看来，已经确定其与孩子之间不存在血缘关系，自己不但要忍受妻子的不贞、“后人为假”的事实所带来的精神痛苦，还要为与自己没有任何血缘关系的孩子支付抚养费等其他的经济支出，替代孩子的亲生父亲来背负这个不应该由其负担的责任。除此之外，造成子女失去亲情的原因，是妻子一方违背了夫妻的忠实义务，但后果却要由丈夫来承担，这样不但对丈夫来说不公平，反而使得妻子违反忠实义务的行为得到保护，这也与社会所提倡的伦理道德观念不符。故对当事人私自进行的亲子鉴定，不能一概作为非法证据予以排除。
    那么一方当事人私自进行的亲子鉴定，作为证据，其证明力如何呢？首先在证明力上，其不能等同于司法鉴定。司法鉴定是司法机关为了查明案件事实，指派或者委托具有专门知识的自然人，对案件涉及的专门性问题，运用科学技术或者其他专门知识所作的鉴别与诊断。如果是司法机关委托的亲子鉴定，是法院依职权收集的证据，属于司法鉴定，其证明力较高，在无其他证据予以推翻的情形下，就可以根据该证据直接作出亲子关系是否存在的判断。而当事人一方私自进行的鉴定，因为其没有经过法院的准许，故其在证明效力上不能等同于司法鉴定，仅仅作为一方收集的证据使用。而因为亲子鉴定的专业性，对方当事人和法官都无法对其真实性作出直接的判断，故在无其他证据相佐证的情形下，不能仅凭该证据就对亲子关系作出判断。但是，虽然该证据的证明效力不能等同于司法鉴定，但该证据也足以使得法官对亲子关系是否存在产生合理的怀疑，属于“相当的证据”，使得为查明事实而启动强制鉴定具有了正当性。故当事人一方私自委托的亲子鉴定，属于“相当的证据”，在一方不同意亲子鉴定的申请时，可以启动强制亲子鉴定。

    回到本案中，张某提供其私自进行的亲子鉴定，属于“相当的证据”，具备强制鉴定的条件，而王某在可以进行重新鉴定的条件下拒绝鉴定，本院得依职权强制鉴定，运用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，作出对王某不利益的推定，对张某关于其与王某某之间不存在亲子关系的主张予以支持。周啸 孙飞（作者单位：上海市第一中级人民法院民一庭）