2012-01-17 12:58:43
一、判例在意大利法律渊源体系中的地位
根据比较法学通行的法系划分理论，意大利的法律体制从属于大陆法系中的法国法族分支。意大利法律体制的基本特征在诸多方面类似于法国法，这一点也体现在法律渊源体系上。源自法国大革命，强调立法权与司法权严格划分，并因此严格限制司法判例的法源地位的做法，在受法国强大影响的意大利也得到严格的贯彻。《法国民法典》第5条所体现的思想，在19世纪的意大利法中也有其对照物。例如，作为意大利王国宪法的《阿尔贝蒂诺宪章》（Statuto Albertino）第73条规定：“以对所有的人都具有拘束力的方法来解释法律，只属于立法权。”这一条规范的来源是先前的《阿尔贝蒂诺法典》（Codice Albertino）第16条。该法典第17条则明确规定：“司法官的判决不得具有法律效力。”①虽然说，在二战后于1947年制定的《意大利共和国宪法》中并没有明确涉及这一问题，但理论上普遍认为，根据该法第55条以下以及第101条以下诸条款所确定的立法权和司法权区分的宪政框架，法官不享有一般性的立法权，司法判例不属于具有形式上的法律拘束力的法源，这是意大利法的一个基本原则。②但是，意大利虽然在一般法源的层面上不承认判例的形式上的法律拘束力，但这并不表明判例在意大利法的实践中不占据一个重要的地位。根据《意大利共和国宪法》第111条第6款的规定，法官在做出司法判决的时候，必须说明理由。那么究竟在什么情况下认为法官已经履行了这种说明判决理由的义务？对此，意大利最高法院1983年5月13日发布的第3275号判决明确指出：“下级法院在处理一个明确表达出来的问题的时候，即使只参考了最高法院判例，就视为已经履行了说明理由的义务。”③在另外一个方面，虽然意大利的下级法院的法官在形式上不受任何其他法官（包括最高法院的法官）所表达的观点的约束（根据《意大利共和国宪法》第101条的规定，法官只从属于法律），但如果下级法院的法官要拒绝最高法院通过判例所表达出来的解释方案，那么必须提出特别妥当的、充分的理由来论证自己的做法。对此意大利最高法院1983年12月3日发布的第7248号判决说得非常清楚：“背离最高法院先例的下级法院法官，有义务准确地说明其理由，并且要提出协调一致、令人信服的理由来反驳并且推翻受到其批评的解释方案的可靠性。”④从法律论证原理来看，意大利最高法院的上述两个判例几乎可以作为法律论证责任负担规则中的“惯例原理”的一个绝佳的范例。⑤
关于判例的拘束力，法学理论上经常区分“形式上的拘束力”与“事实上的拘束力”，“法律上的权威”与“道德或事实上的权威”等等。⑥如果一定要套用这样的分析框架，那么上文所展示的意大利最高法院的判例对下级法官只具有事实上的拘束力与道德或事实上的权威。但是，考虑到下级法官在遵守和背离最高法院判例的时候所承担的论证责任的区别，如果不是持有一种非常“形式主义”的态度，那么的确可以说，在意大利，其最高法院的判例对下级法院的法官具有一种近乎形式上的法律拘束力。对于这一现象，意大利著名法学家哥尔拉（Gino Gorla）有非常精彩的论述：
如果在某一情况下先例仅仅具有说服力，但是先例得到严格遵从；在另外一种情况下，先例具有约束力，但是却经常基于各种理由以各种方式被背离，这两种情况之间的差别在现实的历史经验中就没有什么重要的意义。先例的权威并不是一个处于法官的实际活动之外的外在物，而是体现在法官——或者说广义的司法人员——的实际活动中。⑦
如此看来，对于判例在如意大利这样的大陆法系国家的法律渊源体系中的地位，不能从一种形式的角度去进行简单的认定，而必须深入到该国判例制度的具体实践中去考察，才可以得到一个全面和准确的认识。
二、意大利最高法院在判例制度运作中的角色和功能
在意大利判例制度的运作中，最高法院发挥着核心和关键的作用。从历史发展渊源来看，意大利的最高法院（Corte di Cassazione），如同法国的最高法院一样，其设立的最初功能并不是充当最高司法审级单位，其任务正如其名称（cassazione是cassare的名词形式，其含义是“撤销”、“取消”的意思）所揭示的那样，是撤销各级法院做出的违反法律的判决，维护法律的尊严，防止法官枉法裁判。但是在后来的演变中，事态的发展却印证了司法领域中的一个规律：能够撤销或改变别人的判决，但是自己的判决不能被别人撤销或改变者，就是该司法体制中的“终极裁判者”。也正是在这个意义上，人们把意大利的“Coret di Cassazione”叫做“最高法院”。
颇有趣味的是，这个本来被设计用来促使法官“依法判决”的机构却成为塑造意大利的判例制度（因此也就是一种“事实”层面上的法官造法制度）的关键机构。意大利最高法院的这种职能的实现，主要依托于1941年1月30日颁布的“关于司法体制”的第12号法律第65条的规定。根据该条第1款，意大利最高法院有一个特别的任务，就是确保对法律的准确的遵守和法律解释的统一，因此保障法的确定性和国家客观法秩序的统一。⑧根据意大利学者的说法，基于该条的授权，意大利的最高法院承担了某种可以叫做“规则编制”（nomofilachia）的功能。⑨实现这个功能最主要的工具就是最高法院的判例。
从内容构成上来看，意大利法院的司法判决书通常由三部分组成。其一是关于争端的事实陈述。其二是判决理由的阐述，在这里法官说明对于事实问题和法律问题获得某种解决方案的确信及其论证理由。其三是判决结果，在其中宣告对案件的处理决定。在通常的判决中，并不包含“判决要旨”（massima）这一部分。但在法院公布其判例的时候，往往在判决主文之前有一个相对简短的“判决要旨”。判决要旨并非判决的正式组成部分，而只是来自于判决，是在其中归纳判决中适用的法律原则。关于判决要旨的制作，如果是最高法院发布的判决，那么有关的判决要旨由最高法院的一个特别的部门，也就是“判决要旨制作办公室”（Ufficio del Massimario）来制作。这种判决要旨因此具有官方性质，学者研究的时候通常以其作为出发点。其他级别法院的法官的判决要旨，不存在这样特别的“判决要旨制作办公室”，也不存在具有官方色彩的要旨。⑩
判决要旨在意大利最高法院的判例制度中发挥着重要的作用。从原则上来说，判决要旨是对判决中适用的法的原则的归纳。既然法官通常是依据法律来作出判决，那么判决要旨也应该主要是阐述现行有效的法律规范。但在事实上，由于意大利最高法院的法官在判决中往往不仅对法律进行解释，而且还会去弥补法律规范的缺漏，甚至在有些情况下，会通过各种技术去修正法律中明显不合时宜的规定。所以判决要旨不仅体现法官对法律的具体内容的阐明和解释，还会表明法官如何试图去弥补法律规范中存在的缺漏，甚至会表明法官如何非常显著地背离立法文本去进行法律的创造。因此，判决要旨往往被认为是意大利最高法院判例的精华，也得到最多的关注。
通过判决要旨来认识意大利最高法院的判例，这种做法有显著的优点，也有显著的缺点。优点在于，判决要旨往往比较简单、精炼，便于下级法官和法律职业共同体中的其他人员，比如律师和法学研究人员来检索和认知。如果不进行这种简化，如此汗牛充栋、篇幅巨大的判例汇编会大大增加认知意大利最高法院判例的难度，也会影响到下级法院来遵从这些判例。并且，意大利最高法院具有官方色彩的判决要旨，有助于下级法院对最高法院的判例理解和认识上的统一。基于这种考虑，意大利最高法院每半个月出版一期“最高法院判决要旨”。在这一出版物中，系统地汇编意大利最高法院在半个月来所发布的所有的判决要旨。通过这一出版物，各级法院的法官以及其他法律职业者，基本上可以做到比较方便、快速、准确地了解意大利最高法院判例发展的最新动态。
但是，将判例制度的重心依托于判决要旨，也存在不可忽视的缺点。首先是在制作的问题上，可能由要旨制作人总结出来的判决要旨（即使是最高法院官方撰写的）并不必然正确反映判决所适用的法律原则。法官在判决书中往往会谈论许多内容，包括有些偶然的判断、附带的声明（obiter dicta），这些内容对案件判决的做出并没有直接的影响，但是有可能被混入到判决要旨中。所以，如何准确地把这些附带性的说明辨别出来，把判决要旨集中于那些“决定案件的理由”（ratio decidendi），是一个非常重要的问题。对此，虽然理论上给出了一些操作性的标准，比如说对于判决理由中的某个因素，如果缺乏它，判决就不会做出，那么它就属于实质理由，相反则属于附带声明。（11）但是解决这一问题的最佳的办法仍然是：不只阅读判决要旨，而是精细阅读、分析判决书的所有内容。只有通过阅读判决的所有内容，才可以精确认知法律在其中的运用。对此，私人性质的“判例汇编”发挥着重要的作用。与最高法院出版的“判决要旨汇编”不同，私人汇编出版的判例汇编，一方面限于篇幅，对判例进行挑选，但是其挑选出来的判例，往往包含了完整的判决文本或者至少包含了比判决要旨详细得多的文本。通过阅读这样的出版物，有进一步认知兴趣和要求的读者就可以自己来了解案件的事实，分析案件判决的真正理由。
以高度简化的判决要旨的形式来呈现最高法院的判例，还存在另外一个不容忽视的弊端。判决要旨在形式上非常类似于一般性的规则，对此，笔者随机抽取了两则意大利最高法院在不久前发布的判决要旨的样本，以供说明。（1）2005年12月13日，意大利最高法院联合审判庭，第18128号判决要旨：“明显过高的违约金可以由法官为了保护一个一般性的利益而依职权予以减少。”（12）（2）2006年9月5日，意大利最高法院第三庭，第19074号判决要旨：“在一个对待履行的合同中，只有在提出履行的时候，已经构成的迟延是严重的时候，非迟延方才可以拒绝受领已经迟延的履行，同时拒绝进行对待履行。但是当迟延比较轻微的时候，不能拒绝受领。如果拒绝受领，其提出的履行被拒绝的一方可以解除合同，并且要求对方赔偿损失。”（13）
从随机抽取的两个判决要旨的“风格”可以看出，如果不结合导致判决做出的特殊案例，那么判决要旨中阐述的抽象规则就可能过分容易地会变成一种脱离案件背景的一般性的规则。这种规则在一方面可能会与实际生活中出现的新的事实不吻合，在另外一个方面，可能会被下级法院当作一种类似于法律一般原则的东西，来进行简单的比照适用，而根本不去审慎地考虑自己所处理的案件与最高法院作出判决的案件在细节上是否存在真正的类似性。这样做的最终结果就会导致最高法院享有一种几乎与立法机构平起平坐的立法权。（14）如果我们把意大利学界所担忧的这种情况与中国的情况进行某种比照的话，意大利学者担心的就是，意大利最高法院会享有某种类似于中国的最高人民法院所享有的发布一般性的“司法解释”这样的规范性文件的权力。让最高法院享有这种权力，无论如何是不符合意大利的宪政框架的。
解决这个问题的方法是，意大利的判例制度采取各种方法来控制下级法院对最高法院的判决要旨的机械运用。这首先体现在一般原则的层面上，坚持最高法院的判例无“形式拘束力”的原则。换言之，否认下级法官存在一般性的遵从最高法院判例的义务。当下级法院的法官认为存在足够充分的理由，从而背离最高法院的判例，这是被允许的。这种可能性的存在，在某种程度上能够避免最高法院的判例可能发生的僵化。其次，意大利的判例制度在运作上，在很大程度上调动了法律职业者共同体各方的参与，通过法律职业者共同体参与的“论辩——淘汰——固化”的模式，来控制最高法院判例的生成和发展。对此，在下一部分将做详细分析。
三、理论学说在意大利判例制度运作中的特殊功能
从某种意义上说，要理解作为典型的大陆法系国家的意大利的判例制度的运作，就不能只把眼睛盯在各级法官作出判决这个行为上，而是必须关注整个法律人共同体是如何以各自特殊的角色和功能，共同参与判例制度的形成和运作。（15）任何脱离这一考虑，试图通过制定某条司法组织规范，在大陆法系的框架下来架构判例制度，注定是行不通的。
上文已经提到，意大利最高法院在建立判例制度的过程中，遇到的主要问题并不是下级法院的法官不愿意去遵循最高法院的判例，而恰恰是这种遵循往往会过于机械、严格。因此如果不对意大利最高法院判例的影响力施加某种控制，不赋予其一定的弹性，就完全可能导致法律发展的迅速僵化。对此，虽然可以通过允许意大利最高法院推翻自己的先前判例来实现自身的发展，（16）但在实践中，指望意大利最高法院自己自觉地来改变观点，修正错误，是根本不现实的。
由此可见，必须要存在一种来自外部的力量促使最高法院时刻反思自己判例的妥当性，进而在必要的时候果敢地推翻自己先前的判决。在意大利的判例制度中，这种推动判例发展的力量主要就来自理论学说上对包括最高法院在内的各级法院判例的持续的关注、批判。可以说，学界的批评是推动判例制度发展的最重要的力量之一。
值得注意的是，要使得法官群体能够听得进学者的批评，或者说“认真对待”学者的批评意见，不能只指望法官的自觉，而是必须存在一些制度上的设计，否则难免会出现“你批评你的，我判我的”的情况。
对此，意大利的做法是：不赋予最高法院的判例以某种形式上的权威和影响力，而是通过理论学说对具体判例的批评和支持，来消解或者强化其权威和影响力。这样，在意大利的实践中，最高法院个别的、偶然的判例并不必然对下级法院具有强大的、压倒的影响力，而只有那些通过了学界判例评论反复的“锤炼”，得到某种程度的公认，并且判例中所表达的思想，在最高法院的实践中得到持续贯彻的“稳固的判例”（giurisprudenza consolidata），才对下级法院具有一种强大的，事实上的影响力。（17）
从这个角度看，判例在意大利这样的大陆法系国家，它并不是一个通过制定某个关于司法组织的法律规范就可以建立并正常运作，而是一个需要法律共同体各方面的合力和共同参与才可以运作并且避免产生重大弊端的制度。法学研究者的积极参与，是一个在大陆法系框架下的优良的判例制度运作的重要前提条件。
在意大利，私人性质的关于判例的收集、汇编、评论的活动受到学者的高度关注。首先，意大利建立有非常完善的判例公布制度。所有的判例都可以通过电子手段检索到，虽然有些数据库是私人开发，采取收费制度。其次，意大利有优良的判例汇编的出版传统。其中最著名的《意大利司法判例总汇编》（Repertorio generale della Giurisprudenza italiana），包含了上一个年度意大利最高法院颁布的所有判例的“判决要旨”，也包括了所有的意大利宪法法院判决的“判决结果”。需要注意的是，虽然在意大利，判例制度的核心和重点围绕最高法院的判例展开，但并不忽视其他各级法院的判例。对于上诉法院以及初审法院的判决，虽然上面提到的杂志并不全文收集，但会以索引的方式指出，在哪个杂志上出版了有关的判决要旨，并且还指出，除了判决要旨之外，是否还发表了判决理由，以及有关的判决是否存在一个评论等等。（18）
此外，意大利法学研究者非常关注判例研究，出版有专门的判例研究杂志。《意大利判例》（Giurisprudenza italiana）、《意大利法庭》（Foro italiano）、《民事司法》（Giustizia civile）这些著名的判例研究杂志都是月刊。另外还有年刊、判例索引工具书等。在意大利，即使以发表理论色彩比较浓厚的学术论文为主的法学杂志，也往往留出大量篇幅登载判例评论文章。例如在民法领域最为著名的《民法杂志》（Rivista di diritto civile），在出版形式上将每期的内容分为两个部分，第一部分是“理论”（dottrina），第二部分是“评论”（commenti），其中最主要的是“判决要旨评论”（massime commentate）。这两个部分独立计算页码，年终装订的时候形成两个分别的卷册，一册关于理论，另外一册关于评论。总的来说，意大利理论学说关注最多的是意大利最高法院、宪法法院和欧盟系统法院的判决。但这并不表明理论上不关注下级法院的判例。对下级法院的判决要旨的关注，更多的是一些专门化的杂志，比如专门刊登保险、破产、银行、民事责任等方面的研究成果的专业杂志。
意大利法学界对判例的高度关注和密集研究，深刻地影响了判例的发展。事实上，学界对意大利最高法院的某个判例的否定性的批评意见，可能使得它变得非常孤立，在后来的类似案件中被抛弃。而学界对某个判例的赞同和支持，可能促使其迅速发展成为一个稳定的判例，并且可能一般化，从而形成对下级法院的稳定指导。
在有的时候，如果意大利最高法院顽固地不愿意放弃先前的观点，学界也可以通过支持初审法院以充分的论证，来背离最高法院的判例，这也可以在某种程度上促使最高法院改变其观点。在意大利法律制度的发展历史上，充满了这样的学界与法官互动的例子。意大利法学理论上的“生理损害”（danno biologico）范畴的提出以及被意大利最高法院接受，就是这样一个著名的例子。（19）
从方式上来看，意大利法学界对判例发展的介入方式主要有这样三种方式。一是“判例注解”（nota），这种注解主要是针对具体案件中的法律问题进行解释性质的说明。二是“判例评析”（rassegna），这种评析往往将许多类似的判例汇合在一起进行研究，试图勾勒出判例上的某些发展轨迹和趋势等。三是“判例评注”（commentario），这主要是针对已经稳固的判例。由于稳固的判例其实与具有形式拘束力的法律规则已经不存在实质区别，因此对其如同法律规范一样进行评注，试图对其内涵进行拓展和厘定等。
四、结语
本文的目的是简要介绍意大利的判例制度，但是理论意图却是为中国目前正在试图建立的案例指导制度提供一些比较法层面上的参考经验。
从意大利的经验来看，即使是在大陆法系的框架下，判例也已经毫无疑问地成为参与法秩序建构的最重要的因素之一。（20）
但是，问题在于，必须把判例参与法秩序的建构的作用和方式界定在一个合适的限度和范围内。在这一方面，必须强调法官在判例中阐述的法律规则，原则上只对具体案件有效，而不能认为是具有形式拘束力的法的渊源，不能随意把判决要旨中阐述的法律规则看做是司法者对立法缺陷的补充。判例要获得一种类似于法源的地位，还必须要符合进一步的要求，要接受学说理论层面上的严格检验。从这个角度看，大陆法系的判例制度，在根本目的上仍然是以寻求“一般规范”为导向，不是将判例作为解决具体争议的工具，而是希望判例能够通过各种检验，得以类型化、典型化，进而被归纳成为一个一般化的规范，可以如同正式的法律规范那样来适用。
如果能够理解这一点，那么表现在意大利的判例制度中的某些实践（这些实践也基本上是大陆法系国家的判例制度共通的方面）就是可以理解的。比如说，对于判例，比较多地关注判决要旨，而不太关注具体的案件事实。事实上，在意大利的判决要旨中，原则上不得夹杂案件的具体事实（但会涉及抽象的构成要件意义上的事实）。相比之下，英美法系国家的判例制度则特别重视具体案件事实，这是因为案件事实本身，在英美法判例制度的背景下，恰恰是规则的具体内容之表达的有机组成部分。（21）
回到最初的问题上来。在大陆法系，判例之所以也可以被看作某种意义上的法律渊源的构成要素，并非因为它是法律的形式渊源的一种，而是通过判决要旨，法院形成对某种纸面上的法律规范相对固定的理解模式。判例虽然在形式上不是法律渊源，但是它参与规范的形成。所谓的“稳固的判例”，表达的就是纸面上的法律规范在司法适用中被理解、被赋予的内涵。相对于写在纸面上的法，法院的判例中所展示的法是“活法”（diritto vivente）。建立中国的判例制度，在某种意义上就是寻求在“纸面上的法”与“活法”之间建立一种良性的互动机制。
出处：《华东政法大学学报》（沪）2009年1期
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