2011-04-21 10:56:17
企业总法律顾问制度是指企业聘任专职高级法律工作人员全面负责本企业法律事务的一整套制度。企业总法律顾问制度是市场经济走向成熟的必然，是“企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的重要的组织保障和制度保障”，此制度的建设越来越受到人们的关注，但笔者发现在现行理论和实践中对企业法律总顾问制度存在着许多认识的误区。认识的多样化是可以包容的，但认识的误区则是我们应当避免的，否则会混淆是非，将人们的认识引入歧途，轻者会浪费大量的司法行政等资源，重者将影响我国改革开放事业的顺利进行,贻害无穷。本文就几个典型问题试着为其拨拨方向。
误区一：企业总法律顾问是国企的事情，民企不需要
持这种观点的人认为：企业总法律顾问是国家监管国企防止国有资产流失的需要，民企不存在国有资产流失的问题所以不需要。持这种观点的原因主要是受我国企业总法律顾问制度产生的背景及其发展历程的影响。我国的企业总法律顾问制度是在国有资产严重流失的情况下才“被动”出台的，是国企监管创新性尝试的结果。因此就认为企业总法律顾问是国企的事情，与民企无关则是错误的。这种观点是对企业总法律顾问制度作用的狭隘认识，企业总法律顾问的设立不仅仅是监控国企的需要，也是民企发展的需要，理由如下：
首先，企业总法律顾问的设立是民企规避法律风险的需要。民营企业虽然不像国企有资产流失的风险，但在市场经济中也面临严峻、复杂的考验，稍有不慎也会给企业造成巨大的经济损失，甚至破产的结果，所以也必须采取必要的措施进行风险预测，并进行相应的风险管理。而企业总法律顾问的作用
主要就在于规避经营风险，被有些企业誉为“现代企业取胜的法宝”，因为企业总法律顾问不同于一般法律顾问，其意见往往能直达决策层，能有力保障企业决策的科学性、合法性,及时有效地防范和化解经营风险。
其次，企业总法律顾问的设立是我国民企发展现实的需要。法律风险可以事前预测，但目前我国绝大部分民企还没有充分认识到法律风险给企业带来的危险性，没有采取必要的风险预测及防范措施。有调查表明，我国企业对法律风险防范的投入严重不足，世界财富百强企业法律风险防范的投入是我国
企业的20倍，美国企业的投入是我国的50倍，而我国的民企由于其形成的特殊背景和国情，法律风险防范的投入则更低。国外企业的老总来我国进行商务谈判，一般有两个人他们是必带的，一个是财务总监，另一个就是总法律顾问。而我们的老板特别是民企的老板谈判时，除了重要的事务花钱请社会律师外，一般没有带企业总法律顾问的习惯，甚至有些老板根本没有听说过总法律顾问一词。随着改革开放的深入，我国民营经济越来越发达，民营经济在国民经济总量中占的比重越来越大。特别是加入世界贸易组织后，一些有实力的民业甚至参与到国际市场竞争，这同时也被置于同国外企业同一市场规则的法律环境，由于总法律顾问制度的缺失导致我国民企与国外企业法律制度上的不对等，由此造成的法律风险就像一颗定时炸弹，随时威胁着我国民企的生存和发展。因此，企业总法律顾问制度在我国民企中的建立也刻不容缓。
误区二：企业总法律顾问是大企业的事，小企业用不上
持这种观点的人认为：大企业才需要总法律顾问，小企业事务较少，事情简单，不需要总法律顾问，最多设一个一般法律顾问就可以了。持这种观点的人主要是从企业的规模来分析的，因为他们认为：所谓的“总”法律顾问，就是在企业现有的一般企业法律顾问中选一个负责人，有的小企业总共设1~2个一般法律顾问，甚至有些连1个都没有，当然谈不上总法律顾问了。这种观点也是错误的，理由如下：
首先，这种观点混淆了企业总法律顾问与一般法律顾问的本质差别。同样是企业的法律顾问，总法律顾问与一般法律顾问有很大的差别，主要表现三个方面：第一，从在企业中的地位和作用来看,企业总法律顾问一般是企业的高级管理人员，参与工作全过程，从源头上为企业规避法律风险。而一般的企业法律顾问仅是企业内部的一般专业人员，不能进入企业经营决策层。第二，从专业上看，企业总法律顾问是既精通法律，又具有丰富企业管理经验。而一般企业法律顾问的专业要求则低些。第三，从提供法律服务的目标来看，设置总法律顾问的主要目的是事先防范法律风险，而不是事后补救，而一般企业法律顾问则是以一般合同审查、处理一般诉讼或非诉事务为其主要工作目标。可见一般企业法律顾问根本无法替代企业总法律顾问。
其次，企业总法律顾问的设立也是小企业生存和发展的现实需要。小企业虽然很小，哪怕只设立1个法律顾问，也有必要设立企业总法律顾问，因为总法律顾问和一般法律顾问的区别不是在数量上，而是在其地位和作用上。一个企业即使有很多一般法律顾问，但是由于受一般法律顾问地位的限制，他们的作用也是非常有限的。一个企业即使没有一个一般法律顾问，只设一个总法律顾问，但由于其处于总法律顾问的位置，其对法律问题反应更敏锐，更权威，在其权限之内的决策也更直接有效，就能真正起到事前把关、事中监督和事后补救的作用，可以避免企业损失或将已造成的损失降至最低。此世界许多发达国家的中小企业也和大企业一样纷纷建立起法律总顾问制度，依靠总法律顾问的特殊地位和作用规避法律风险，使企业在法律允许的情况下实现最大的经济效益。中小企业是我国国民经济的重要组成部分。改革开放以来，我国中小企业实现总产值和利税分别占全国的60%和40%，中小企业还提供了大约75%的城镇就业机会。[1]我国经济增长离不开中小企业的发展。但小企业，与大企业相比，经济实力薄弱，内部管理不健全，管理者素质相对较低，抵御法律风险的意识和能力均有明显差距，往往一次失误就会给企业带来致命的伤害。特别是在社会主义市场经济初级阶段法律环境不尽完善，法制体系尚不健全，作为市场竞争主体之一的小企业必将遇到越来越多的法律风险，稍有不慎就会落得“辛辛苦苦干一年，输了官司全玩儿”的结局”。因此在我国小企业中建立企业总法律顾问制度，加强小企业的法律风险防范，对维护中小企业合法权益，促进中小企业健康发展，构造健康和谐的社会环境是非常必要的。
误区三：有社会律师就没有必要设立企业总法律顾问了
持这种观点的人认为：社会律师专业素质高，实战能力强，聘了社会律师做企业法律顾问就没有必要再设立企业总法律
顾问了。这种观点也是错误的，理由如下：
首先，这种观点混淆了企业总法律顾问与社会律师（由企业聘任为法律顾问）的差别。同样是做企业的法律顾问，企业总法律顾问与社会律师有很大的差别，主要表现在以下三个方面：第一，从隶属关系上看，企业总法律顾问属于组织内部成员，其自身利益和声誉与企业利益和声誉密切相关；而律师是自由职业者，在作为社会中介组织的律师事务所工作，社会律师将企业作为自己的顾问单位，其身份主要受《律师法》和律师事务所管理制度的约束。第二，从专业上看，企业法律顾问既精通法律在知识上又侧重于与企业经营管理有关的内容，同时要掌握企业管理知识；而律师主要是根据业务不在法律知识上各有侧重。第三，从工作内容上看，企业法律顾问是全方位和全过程地参与企业经营管理，以事前防范为主，主要解决企业的日常经营法律问题；而律师是专题性地根据企业委托提供法律咨询、服务，以事后处理为主，专门为企业解决一些特殊问题。
其次，这种观点忽视了企业总法律顾问在企业风险预防方面的独特优势。由于社会律师的社会地位，专业背景以及高额收费等因素，一般其介入企业的法律事务都是比较重要的，大都直接向企业决策层负责。也就是说，在对企业重大事项的处理问题上，社会律师与企业总法律顾问一样有很大的权限，这是一般企业法律顾问不能相比的。但是由于企业总法律顾问独特的地位，其还发挥着社会律师难以达到的作用，尤其是在企业风险的规避方面。社会律师接受委托后，只为企业提供受委托的法律事项，对法律事务的处理往往只注重短期效应，忽视企业的长期发展；只注重个案的输赢，忽视实际效果（如有些案件虽然胜诉，但却是执行不了的无意义胜诉）。总法律顾问则不同，由于其是企业法律事务的总管家，本身也是企业的重要成员，依照职责，他要跟踪企业生产经营的全过程；要对企业生产经营中出现的所有法律问题负责；要对企业决策中出现的法律问题承担所有的责任。特别是在涉及公司隐私和商业秘密的法律事务中，企业大都不愿让“外人”了解太多，由于本身就是企业高层之一，企业总法律顾问在处理此类事务上所起的作用就尤为明显。总的来说，相对于社会律师而言，总法律顾问在处理法律事务时更从本企业的长期利益、实际利益、根本利益出发，更注重风险的预防和风险的化解，更符合企业实际发展的需要。
从上述意义上来看，企业总法律顾问与社会律师相比，其素质要求不但不能降低，相反，还应该更高。因为企业总法律顾问不但要有律师应当具备的法律知识，而且还应当具备企业经营管理的基本知识。在我国，企业总法律顾问制度是从国企改革开始试点的，起点比较高，根据国务院国资委员2004年实行的《国有企业法律顾问管理办法》第十八条的规定，企业总法律顾问不仅要“精通法律业务”而且还要满足“在企业中层以上管理部门担任主要负责人满3年的；或者被聘任为企业一级法律顾问，并担任过企业法律事务机构负责人的”等条件。但由于我国先前实行的企业一般法律顾问的起点较低（在我国，企业法律顾问和律师的考核选拔途径不同，前者是企业法律顾问执业资格考试，后者是国家司法考试，前者的难度明显低于后者）。所以社会对企业一般法律顾问乃至近年出现的企业总法律顾问的认同度也较低。目前国家法律赋予企业法律顾问的权利也是非常有限的（如调查取证，刑事案件等领域企业法律顾问权利很少）。因此在目前的国情下，也不能忽视社会律师在企业法律顾问制度中的作用，有些工作企业总法律顾问还离不开社会律师的协助。基于企业总法律顾问与社会律师两者的角色互换存在障碍的国情，目前国内有些特大型企业、企业服务中心或企业协会等组织试着与一些律师事务所密切合作，进行一些新的合作模式的探索，打造专门为本单位服务的律师事务所。其实社会律师与企业总法律顾问的角色互换的关键因素是利益，当一个顾问单位的业务量就足够一家律师事务所“吃饱”的情况下，完全可以把这家律师事务所打造成本企业、本中心或本组织的全职总法律顾问机构，将律师“去社会性”，变成“内部法律人”，以便进行长期，更深层次地合作，达到共赢。
作者：张旭 徐宏伟