2011-04-21 10:52:22
两千多年前，孙子曰:“不战而屈人之兵，乃善之善战者也”。两千多年后，在市场经济占主导的当今社会里，企业聘用法律顾问的真正目的何在？为了诉讼？
笔者通过对自己十年律师执业代理案件和从事公司、企业法律顾问工作进行总结，认为法律顾问的职责和使命在于：非诉讼以至无诉讼。
任何一个企业不敢声称自己不会遇到官司，正如任何一个司机不敢说自己不会遇到交通事故，因为即使你在交通道路上千万小心不违规去撞其他行驶者，你也可能被撞。一个企业如果在经营过程中官司缠身，不仅需要付出宝贵的时间和精力，而且需要付出大量的人力和物力，尤其是需要支付昂贵的律师代理费和法院诉讼费，甚至为了司法公正不得不求人托关系----在此过程中又在不断滋生非正义和司法腐败；纵然如此，还将承担败诉的风险和即使赢了官司而执行不回来钱的巨大风险。因而，许多企业无钱打官司而默认损失或者执行失败而蒙受损失，以至破产或倒闭；许多企业为了少损失而不得不寻找律师进行风险代理……总之，官司或诉讼最令经营者头痛而又无可奈何。但官司缠身的企业，显然难以顺利成长或发展。
然而，诉讼并非不可避免；即使产生官司或诉讼，也当处于诉讼的有利地位或者为胜诉已奠定坚实的基础-----这当是法律顾问或律师的真正职责和使命。实现该职责和使命的程度，当然取决于法律顾问者的素质、经验、敬业精神和工作质量。
笔者曾但任多家大中型企事业单位的诉讼代理人，亲眼见证过其兴旺和衰落,发现最易产生官司的企业，往往是那些企业：在其经营活动或商事交往中，在其纠纷产生前忽视法律的作用，忽视法律顾问或律师（尤其是业务能力强的律师）的作用。他们常常在产生官司或纠纷之后才想到律师。他们之中也有许多在其组织机构中设有法律顾问室及其编制和人员，但该法律顾问或者属于名义上的，或者因素质等原因并不能胜任日益复杂的法律专业技术工作。产生纠纷之后的无所作为同时动摇了他们对法律和法律顾问本身的信念。他们在巨额货款无法追讨或者合法权益受到侵害时才想到律师，被迫诉讼，而忽视了在此之前通过高素质的法律顾问（律师）依法进行经营风险与合同陷阱防范。
诉讼因纠纷或案件的争议而产生，而案件的争议主要表现在两个方面：一是适用法律的争议；二是案件事实的争议。法律上的争议、复杂的法律问题，一般需要具有很高业务水平的律师或者法学家才能准确把握。而案件事实上的争议主要分为：一是缺乏证据（无证据或证据不充分），常见的是口头协议或君子约定。二是协议或合同本身约定不清楚，合同无效或可撤销，合同中的权利未及时依法行使……前者反映当事人法律观念淡薄，后者主要在于当事人缺乏经验丰富、业务能力强的律师（既懂经济又精通法律）的专业服务和事前防范。
在中国目前尚未实行判例法系惩罚性赔偿的法律机制下，诉讼并不能给企业带来真正的经济效益，并不能带来社会财富的增加和企业资产的增值。它仅是一种事后补救措施，仅能为企业的经济损失起到有限的补救作用。王海虽曾以打假为业，但那仅是一种短暂的社会现象。相反，非诉讼，即企业在其经营活动或商事交往中，在其产生纠纷或争议之前，通过高素质的法律顾问或律师积极开展合同审改、商务谈判、招商引资、原有企业改制、新企业（包括企业集团）的设立和创建、股票和债券的发行与上市、企业的并购与重组、破产清算、现代企业制度的建立与公司治理等法律事务，却能帮助企业实现人力、资产和制度资源的优化配置，帮助企业实现资产增值，带来显著的经济和社会效益。
然而，这些非诉讼法律事务本身的专业化程度高，需要经验丰富的专业律师参与，以实现其法律上的规范化、技术性与操作性；同时，由于律师积极有效工作和预防，能最大程度防止和避免纠纷、官司的产生。律师对将来最可能引起纠纷、诉讼并作为法官裁判案件的基础事实进行最有利于委托人的精心设计、运作和规范，竭力避免给法官留下独断、专权、腐败的漏洞和空间；律师于委托人商务谈判策略的制定、合同的起草与审定、经济行为发生过程中设置各种有效的防范措施，尤其是排除可能导致合同和经济行为无效的各种法律障碍、陷阱与风险。律师通过积极开展上述各种非诉讼法律事务，不仅能够避免诉讼甚至“无诉讼”，而且使法律时时刻刻就在委托人身边，为委托人保驾护行，真正实现企业经济生活的法治化，实现企业经济和法律利益的最大化。
由此可见，非诉讼法律事务，对于一个企业的经营和发展至关重要。诉讼只能治“标”，非诉讼却能治“本”。企业的成功之道，也正是聘用律师（法律顾问）积极开展非诉讼法律事务的成功之道。如何能够不断适应不同层次企业的需要，成功地作好其非诉讼法律顾问工作呢？
笔者十年来的律师执业中，担任过多家大中型国有企事业单位、中小型公司、外商投资企业、私人投资者的常年法律顾问，从事的法律事务既有诉讼，也有非诉讼，但非诉讼事务居多，并非一些人心目中的那种法律顾问：法律顾问不就拿钱，成天坐在那儿没事干吗？
笔者通过对自己法律顾问工作经验进行认真总结，发现若要成功地做好一个企业的常年法律顾问，关键取决于以下四个方面：
首先，取决于法律顾问的执业经验和专业水准的必备要求。
有过执业经验与无执业经验的法律顾问相比，其工作质量和效果肯定会存在差别；同时，执业经验本身也存在质和量的差别。市场经济越向前发展，越需要更完备和复杂的法律，而法律本身的专业化程度越来越高，离大众化也就越来越远。就与企业最密切相关的两部法律公司法与合同法而言，因该法律而制定和颁布了几百部相关的行政法规、部门规章及其司法解释，均有不同的效力层次与效力范围，如何对其进行准确的理解、把握和运用？真是博大精深，奥妙无穷。
目前具有律师资格的人约10万人，但从事法律顾问的人数却不低于该人数的5倍，包括具有企业法律顾问资格的人、一般的法律工作者、公检法司退职人员、专家学者教师学生等兼职人员。这些不同背景、来源和专业层次的人员从事法律顾问的专业化程度与工作质量自然存在相当大的区别。当事人聘请法律顾问，往往并不看中或者无法了解其专业素质，而更多看中其背景、关系或者通过熟人、朋友的介绍以增加相互间的信任感和聘用法律顾问本身的安全感，但中介关系、私下回扣等利益驱动和腐蚀（如中介商对法律服务市场进行操纵与法律服务市场的商业化、产业化）以及因特定关系难以拉开脸面明确和强化双方各自的权益与职责等不利因素导致法律顾问服务市场混乱、无序乃至法律顾问的聘请本身同样充满欺诈与陷阱。因而，企业难以聘请到好的律师，而专业化水准高却缺乏关系或背景的律师难以获得好的执业机会。
然而，法律顾问者若要胜任其工作，无论如何，必须具备该专业领域必备的知识、素质、理论功底与经验——这是企业成功聘用法律顾问的第一要素。
第二，取决于法律顾问与企业经营者之间的相互理解、尊重与紧密配合。
一名合格的法律顾问，其基本要求是对法律的准确把握，并对企业行为的合法性进行判断和指引；但一个好的或高素质的法律顾问，不仅需要对法律进行准确把握，更需要清楚知道该企业从事某种行为最希望得到什么，其近期、中长期利益何在，其最大利益何在，如何通过合法方式实现其目标，其利益的可行性、现实性和最大化如何恰当把握……因此，一个好的法律顾问，不仅需要精通法律，更需要懂经济、经营与管理。法律顾问与企业经营者之间自然存在思维方式和专业背景等方面的较大差异，但双方应力求相互尊重，缩小差异，扩大共识，增进理解，紧密配合。
企业聘用法律顾问，或许认为：你不就是我“雇”的吗？故让你做什么或要求你在合同中写什么都是理所当然的。这是经营者对法律顾问或律师这一职业缺乏最基本的认识、了解和尊重所致。事实上，法律顾问或律师提供法律服务，收取合理报酬，这与一般的委托代理、劳务合同关系并无区别；但法律顾问或律师本身又具有一定的独立性，这是法律所赋予其特殊的主体资格、社会地位、社会职责（权利与义务）与历史使命。法律顾问或律师提供法律服务，虽然必须切实反映企业的愿望与要求，但必须具有合法性，必须遵循本行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，必须进行一定的专业技术处理，以符合规范化之要求。如果法律顾问一味迎合或满足企业经营者非正当要求，甚至违法，这并不能真正维护或实现企业的利益，双方将因违法、违规而共同承担法律责任。
因此，企业经营者与法律顾问或律师之间必须相互尊重、理解和配合。只有如此，双方才能平等互利，有效合作，真正实现相互间的“双赢”。
第三，充分发挥法律顾问或律师在非诉讼领域的悟性、想象力和创造力。
诉讼，通常是对已发生或确定的案件事实依法进行法律评价和处理，着眼于通过一切可能的方法调查取证，揭示案件的客观真实情况，主要适用当时具有法律效力的规范或规则，以解决纠纷或争议；而非诉讼法律事务，通常是对未发生或不确定的法律行为（如企业的经营管理行为、对外交易行为等）依法进行策划、规范和指引。前者虽然可以当事人行使其处分权体现意思自治，但必然受到诉讼程序、司法体制的严格制约，律师的想象力、创造力受到很大限制；而后者遵循当事人自愿原则，可直接体现意思自治，完全不受诉讼程序、司法体制（包括司法腐败）的制约与影响，法律顾问或律师有着充分发挥其想象力、创造力的更大范围和空间，有着充分施展其才华的更为广阔的舞台。
众所周知，我们国家的法律并不完善，尤其是正当民法典制订（包括商法或称为民事特别法的完善）之际，法律顾问如何提供这方面优质高效的法律服务呢？笔者认为法律顾问应以强烈的勤勉尽责的工作精神，为委托人提供这方面最新和有效的法律、法规、规章等方面的法律知识，并按照其基本原则与要求设计和操作相关法律事务。同时，笔者认为：民法学的基本原则和灵魂就在于意思自治。只要不违背法律的强制性或禁止性规定以及社会公共利益，在目前法律尚无规定的情况下，我们完全可以遵循民法学的基本原理，对众多法学家的立法建议进行比较、鉴别和把握，并结合公司、企业、私人经营者的实际需要，充分发挥我们在法律服务领域的悟性、想象力和创造力，帮助委托人通过“意思自治”来立委托人自己的法（确立相关当事人之间的权利与义务），排除各种法律障碍，确保委托人经营、发展目标的顺利实现。这是法律顾问或律师由合格（或中等）层次向高层次，即法学家思维的一种巨大飞跃。
准确把握法律的基本原则与精神，合理平衡当事人之间的利益关系，只要不违背法律的强制性或禁止性规定以及社会公共利益，法律顾问者完全可以根据委托人的实际愿望和要求，不断创新，不断探索解决问题的各种途径和方法，这正如一位木工师傅只要遵循三点成一面的基本要求或规律，考虑其审美愿望和实用功能，发挥其想象力或创造力，将一张桌子完全可以设计为方形、圆形或其它形状……然而，高层次的法律顾问者必须在准确把握其可行性与现实性的基础上，为了企业经济、法律利益的最大化，去寻找解决问题的最佳思路、方法和途径。这是高层次的法律顾问者一种全新的工作艺术与境界，正如庄子曰：庖丁解牛也——此当为法律顾问或律师一生的不懈奋斗和追求。
第四，取决于法律顾问或律师的工作热情、敬业精神与合理回报、待遇等激励机制。
任何一项工作，如果失去了热情或者被动性的，要想做好它，那是不可能的。法律顾问工作同样如此。
在目前的法律顾问服务市场中，不同层次、背景或来源的人员在从事这一职业，每年几十万人参加司法考试（以前称律考），也渴望进入这一服务市场或者已经进入这一服务市场。大多数或许认为该领域收入高，好赚钱，甚至辞去法官、检察官、公务员之职务——由于其特定的身份和背景，享有从事法律顾问或律师得天独厚的优势。常言道，寻求利益是商人的本性：哪里有利益，那里就有商人。而各种各样的商人，尤其是中介商（私下提取高额回扣而不承担任何风险和责任）通过各种途径也在进入该市场甚至操纵该市场，导致该服务市场混乱、无序：真正从事法律顾问工作的人名义上收取的服务费或许很高，但难免会被层层剥皮，所得到的报酬或回报与其付出的劳动和承担的责任并不成正比，这自然会影响其工作热情与积极性的长久保持。有人说中国的律师太少，影响了中国的法治化进程，但事实上以律师名义从事法律服务的人是拥有律师执照人数的五倍以上。目前，影响中国法治化进程的真正原因在于公正合理的司法体制和法律服务的市场机制并未建立起来。在此现实环境下，真正的受害者，即受到严重损害和不利影响的是企业和高素质却又缺乏一定关系背景的律师——他们要么缺乏好的执业机会，要么成为极廉价的劳动力。
笔者认为，一个好的法律顾问或律师若要成功地持续开展法律顾问工作，必须具有强烈的工作热情与敬业精神，但这又取决于其是否拥有良好的工作环境与公正合理的报酬、待遇等激励机制，取决于整个社会科学公正的司法体制与法律服务的市场机制能否尽快建立。显然，我们的时代迫切需要一流的法律顾问和律师，但一流的人才离不开良好的孕育环境和特有的激励机制。这是企业与法律顾问或律师有效合作，实现互利“双赢”的基本保障。这既是法律顾问或律师的成功之道，又是企业聘用法律顾问或律师通向成功之道。这需要律师、广大法律顾问工作者、众多的企业经营者在有了一定共识的基础上不懈努力，共同奋斗。
作者： 郑文旭 何尧德
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